En memoria de ese gran jurista y amigo, Eduardo
González Durán, quien fue inspirador de esta obra
de consultorio jurídico y sostenía que estas obras deben
ser escritas en un lenguaje que entienda el ciudadano
del común y el estudiante.
Los autores
La justicia social es el primordial objetivo del
derecho del trabajo y de la seguridad social.
El Código laboral regula las relaciones de derecho individual (de carácter particular) y las de derecho colectivo del trabajo (públicas y particulares).
Por su parte, el Régimen de seguridad social regula todo lo relacionado con las normas y procedimientos de que dispone la comunidad y las personas para mejorar la calidad de vida, de acuerdo con la dignidad humana, mediante la protección de aquello que pueda afectarla, garantizando los derechos irrenunciables a la seguridad social. Este régimen está conformado por los sistemas de pensiones, de salud, de riesgos laborales y de servicios sociales complementarios.
En esta guía práctica, el lector encontrará las figuras y mecanismos consagrados en el Código laboral y en el Régimen de seguridad social, así como en sus normas complementarias, comentados por los autores. Los comentarios obedecen a nuestros criterios profesionales y personales. Sugerimos a los lectores que deseen profundizar en algún tema que se remitan al Código laboral y al Régimen de seguridad social y demás normas legales, así como a la doctrina y a la jurisprudencia.
EL TRABAJO
En el lenguaje común, trabajo hace referencia a una faena, labor, tarea o actividad que implica un despliegue físico de energía. Desde el punto de vista jurídico, la palabra trabajo se refiere a toda actividad humana, legal, voluntaria, onerosa, material o intelectual, permanente o transitoria, que una persona natural, llamada trabajador, ejecuta en beneficio de otra, natural o jurídica, llamada patrono o empleador, bajo su subordinación y dependencia y a cambio de un salario, en desarrollo de un contrato de trabajo.
La preocupación primordial de cualquier gobierno debe ser fomentar políticas efectivas de empleo para satisfacer una de las necesidades elementales del ser humano, como es la de sentirse útil y realizado en la profesión u oficio que haya escogido, y procurar su sustento y el de su familia mediante su fuerza laboral puesta a disposición de su empleador, a cambio de un salario justo.
El trabajo lícito, reconocido por las disposiciones que regulan ese régimen, se encuentra constitucional y legalmente amparado, en su calidad de derecho fundamental de toda persona. Estas son algunas de las normas constitucionales que se refieren al tema:
Artículo 17. Se prohíbe la esclavitud [...].
Artículo 25. El trabajo es un derecho y una obligación social y goza, en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado. Toda persona tiene derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas.
Artículo 26. Toda persona es libre de escoger profesión u oficio [...].
Artículo 39. Los empleadores y trabajadores tienen derecho a constituir sindicatos o asociaciones [...].
Artículo 53. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta, por lo menos, los siguientes principios mínimos fundamentales: igualdad de oportunidades para los trabajadores, remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la calidad y cantidad de trabajo; estabilidad en el empleo, irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en las normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales del derecho; primacía de la realidad sobre formal idades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento, el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad.
El Estado garantiza el pago oportuno y el reajuste periódico a las pensiones legales.
Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados hacen parte de la legislación interna.
La ley, los contratos, los acuerdos y los convenios de trabajo no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores.
Artículo 54. El Estado debe propiciar la ubicación laboral de las personas en edad de trabajar y garantizar a los minusválidos un trabajo acorde con sus condiciones de salud.
Artículo 55. Se garantiza el derecho de negociación colectiva para regular las relaciones laborales, con las excepciones que señale la ley.
Es deber del Estado promover la concertación y los demás medios para la solución pacífica de los conflictos colectivos de trabajo.
Artículo 56. Se garantiza el derecho de la huelga, salvo en los servicios públicos esenciales definidos por el legislador.
Como lo resaltamos más arriba, el Estado pone a disposición del trabajador todos los mecanismos constitucionales, legales y administrativos para brindarle seguridad y protección en la ejecución de su contrato, siempre y cuando este sea lícito y no contravenga normas de carácter penal que tipifiquen una conducta delictiva (este sería el caso cuando el objeto del presunto contrato sea que el supuesto trabajador se ponga al servicio de una organización criminal, así tenga visos de legalidad, como por ejemplo las llamadas empresas fachada, el sicariato, etc.). Para el desarrollo de este principio, el trabajador cuenta con las inspecciones del Ministerio de Trabajo, así como con los consultorios jurídicos de las distintas facultades de derecho que funcionan en el país, donde se pueden consultar todas las inquietudes relacionadas con la ejecución del contrato de trabajo.
Frente a la inspecciones de trabajo y seguridad social recientemente fue expedida la Ley 1610 de enero de 2013, mediante la cual se restablecen las funciones de vigilancia y control que tendrán lugar en todo el territorio nacional y se reglamenta sobre los acuerdos de formalización laboral. Esta ley indica, además, que los inspectores conocerán acerca de los asuntos individuales y colectivos en el sector privado y de derecho colectivo del trabajo del sector público. El objetivo de esta Ley es propender porque todas las normas de carácter laboral se cumplan a cabalidad, adoptando medidas que garanticen los derechos del trabajo y eviten posibles conflictos entre empleadores y trabajadores. Estas inspecciones, como autoridades de policía del trabajo, podrán requerir o sancionar a los responsables de quienes violen las normas laborales. Otra de las funciones es intervenir en la solución de los conflictos laborales. Las actuaciones pueden iniciarse de oficio o a solicitud de una de las partes. Es decir que tienen el carácter de autoridades de policía administrativa y están facultadas para requerir o sancionar a los responsables de violar las normas laborales. Pueden imponer multas entre uno y 5000 salarios mínimos legales mensuales vigentes, y tienen la facultad de imponer sanciones, incluso la de clausura del lugar de trabajo o la paralización o prohibición inmediata de tareas sin que esto implique declarar derechos individuales o definir controversias. Serán, además, garantes del cumplimiento de los normas del sistema de riesgos laborales y pensiones.
En desarrollo del precepto constitucional, este principio establece que a los iguales se les dé igual tratamiento y protección y a los diferentes se les trate distinto en razón de esas diferencias. A su vez, establece que los trabajadores no podrán ser sometidos a tratos discriminatorios en razón del carácter intelectual o material de la labor, su forma o retribución, el género o sexo. La legislación laboral consagró ese principio sobre la distinción entre los trabajadores, aboliendo cualquier discriminación, salvo las excepciones establecidas en la misma ley.
Este principio se traduce en:
Las normas de carácter laboral son esencialmente de orden público, razón por la cual los derechos y garantías reconocidos a los trabajadores tienen carácter de irrenunciables. Con esto se busca proteger al trabajador de posibles abusos por parte del empleador, que, sirviéndose de su posición, pueda inducirle a ejecutar la relación laboral en situación desventajosa (por ejemplo, fijando un salario inferior al mínimo legal o desconociendo las vacaciones, las horas extra o las primas de servicios, así como al pago de sus prestaciones sociales y de seguridad social). La renuncia por parte del trabajador a los privilegios que le son legalmente reconocidos como ciertos e indiscutibles resulta ineficaz, dada que dicha renuncia es ilegal en sí misma.
En cualquier contrato de trabajo no es posible pactar condiciones inferiores a las mínimas contempladas por la legislación laboral colombiana, pues de hacerse, son ineficaces de pleno derecho, es decir, no surten ningún efecto legal, pues la ley las entiende como no escritas, como inexistentes.
Los elementos de toda transacción son: la existencia de un conflicto, la intención de poner fin al mismo y las concesiones recíprocas con ese propósito. El Código de Napoleón, por su parte, definía la transacción “como el contrato por el cual las partes ponen término a un proceso ya nacido o previenen un litigio por nacer”. Muy en boga se encuentran ahora los mecanismos alternativos de solución de conflictos, cuyo fin primordial es evitar el desgaste personal y económico de las partes en un litigio y, al mismo tiempo, contribuir a la descongestión judicial, que en materia laboral es manifiesta. Un proceso laboral ordinario dura en promedio tres años, con los consecuentes perjuicios no solo para las partes sino para el mismo Estado, que tiene que poner en marcha su aparato jurisdiccional en un conflicto que podría concluir extraprocesalmente en un centro de conciliación, con un acuerdo satisfactorio para las partes, a través de mutuas concesiones, siempre y cuando no se trate de derechos ciertos e indiscutibles del trabajador. Mediante la conciliación y la transacción, figuras perfectamente válidas, las partes dan por terminado un litigio pendiente o previenen uno eventual. En el capítulo XIX analizaremos el mecanismo de la conciliación.
La diferencia entre estas figuras es que la conciliación es el acto por medio de cual trabajador y empleador gestionan ante un conciliador (funcionario competente) la solución a sus diferencias. Por su parte, la transacción es un contrato en el que las partes terminan extrajudicialmente un litigio pendiente o previenen un litigio eventual, sin presencia de un tercero mediador o conciliador.
En desarrollo del principio constitucional expreso sobre la favorabilidad al trabajador en caso de conflicto o duda en la aplicación de una disposición, se consagró en nuestra legislación laboral un articulado para protegerlo. Sin embargo, ello no significa que en la apreciación de los hechos y de las pruebas el juzgador deba inclinarse favorablemente por el trabajador en desmedro de los derechos del empleador. El principio en referencia solo tiene cabida cuando se presentan conflictos o dudas sobre la aplicación de una norma vigente.
Es principio conocido que la acción de tutela solo opera cuando no hay otro medio judicial para obtener la defensa del derecho en cuestión. Sin embargo, la Corte ha aceptado la viabilidad de la tutela en materia de prestaciones laborales en casos de excepción, para evitar que se produzca un perjuicio irremediable. En la sentencia T-144 de 1998, la corporación se expresó así:
La Corte Constitucional, en numerosas sentencias, ha señalado que la tutela de manera general no es mecanismo judicial apropiado para lograr el pago de prestaciones laborales, por existir el medio adecuado ordinario de defensa judicial.
Sin embargo, esta misma corporación ha señalado que en situaciones excepcionales y extraordinarias, la tutela se empleará para lograr el pago de acreencias laborales, únicamente cuando lo que se pretenda con ella sea la protección y prevalencia de derechos fundamentales constitucionales violados o amenazados, para lo cual los mecanismos ordinarios no serían efectivos.
De no haberse señalado que el mecanismo de la tutela en materia laboral solo opera en casos excepcionales, todos los ciudadanos acudirían a él en vez de iniciar acciones laborales ante la justicia.
Uno de los casos aceptados por la Corte se refiere al pago de salarios atrasados. Es obvio que si a un trabajador que devenga, por ejemplo, el salario mínimo, este no le es cancelado oportunamente, se están poniendo en peligro su integridad, su salud y su vida misma, razón por la cual sería viable la tutela.
Por su parte, frente al sistema de seguridad social, tenemos que la acción de tutela igualmente se ha establecido para proteger derechos fundamentales. Así, mediante la sentencia T-482 de 2010, dentro de las múltiples que podrían citarse, la Corte Constitucional se refirió al tema de la procedencia de la acción de tutela para el amparo del derecho a la seguridad social en materia de reconocimiento de pensiones de vejez, así:
Esta corporación ha estimado que el derecho a la seguridad social es amparable por vía de tutela cuando partiendo de las circunstancias del caso concreto, el no reconocimiento de un derecho pensional pone en peligro derechos fundamentales como la vida, la dignidad humana, la integridad física, el libre desarrollo de la personalidad y/o del mínimo vital, por cuanto su vulneración repercute directamente en la insatisfacción del mínimo de condiciones materiales para una existencia digna.
En otros términos, el derecho a la seguridad social resulta afectado ante la ausencia del reconocimiento de un derecho pensional y es amparable, debido a su carácter de derecho fundamental, por cuanto su satisfacción implica el goce de las demás libertades del texto constitucional, permite la materialización del principio de la dignidad humana y la primacía de los derechos fundamentales.
Sostuvo, además, que:
Al respecto, en sentencia SU-062 de 2010 esta Corte consideró “que solo una vez adoptadas las medidas de orden legislativo y reglamentario, si se cumplen los requisitos previstos en estos escenarios, las personas pueden, sin excepción, acudir a la acción de tutela para lograr la efectiva protección de estos derechos fundamentales cuando quiera que este se encuentre amenazado de vulneración o haya sido conculcado{1} previo análisis de los requisitos de procedibilidad de este mecanismo constitucional.”
[…]
Esta acción constitucional fue instituida como un mecanismo excepcional para la protección de los derechos fundamentales vulnerados y es excepcional, por cuanto en un Estado de Derecho existen mecanismos judiciales ordinarios para la satisfacción de tal pretensión. De este modo, solo en el evento en el que los derechos fundamentales resulten afectados o amenazados y los mecanismos ordinarios sean a) ineficaces, b) inexistentes, o c) se configure un perjuicio irremediable, la acción de tutela es procedente, conforme lo estableció el artículo 86 de la Constitución política y el numeral 1° del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991.
[…]
En lo que respecta al reconocimiento de una pensión por medio de la acción de tutela, esta corporación ha señalado que por regla general esta es improcedente, debido a la existencia de otro medio de defensa judicial. Sin embargo, constatada la afectación de un derecho fundamental y la irreparabilidad del perjuicio que se deriva de esta afectación, el conflicto que en principio podría ser resuelto por la jurisdicción ordinaria por ser de naturaleza legal, se torna en un conflicto constitucional al estar en juego la satisfacción de un derecho fundamental que hace imperiosa la intervención del juez constitucional, más aún cuando se trata de la afectación a un sujeto de especial protección.
[…]
Es así como excepcionalmente esta corporación ha admitido “la procedencia de la acción de tutela para el reconocimiento de un derecho pensional en eventos en los que además de verificado que el amparo lo solicita un (I) sujeto de especial protección constitucional, también se establece que “la falta de pago de la prestación genera un alto grado de afectación de los derechos fundamentales, en particular del derecho al mínimo vital, (III) se ha desplegado cierta actividad administrativa y judicial por el interesado tendiente a obtener la protección de sus derechos, y (IV) aparecen acreditadas siquiera sumariamente, las razones por las cuales el medio judicial ordinario es ineficaz para lograr la protección inmediata de los derechos fundamentales presuntamente afectados”.
Finalmente, es importante indicar que la misma Corte Constitucional ha definido cuándo un perjuicio se entiende irremediable, señalando que se requiere que concurran cuatro elementos a saber:
(Sentencia T-1225 de 2004).
EL CONTRATO DE TRABAJO
La expresión contrato de trabajo apareció en el ámbito jurídico a principios del siglo XX, sustituyendo la antigua denominación romana de contrato de servicios. El nombre se adoptó primero en Bélgica, luego en Suiza y posteriormente en Francia. En Colombia fue adoptado mediante la Ley 10 de 1934; antes de eso, el Código civil definía como contrato de arrendamiento de servicios a aquel que tenía por objeto la prestación de servicios de una persona a otra.
Un contrato de trabajo es aquel por el cual una persona natural se obliga a prestar un servicio personal a otra persona natural o jurídica, bajo la continuada dependencia o subordinación de la segunda y mediante una remuneración.
En toda relación contractual de orden laboral intervienen dos partes: empleador y trabajador. El empleador o patrono es la persona natural o jurídica a la que se le presta el servicio y la cual remunera al trabajador. El trabajador es la persona natural que presta el servicio y recibe el salario.
De la definición legal se desprenden tres elementos esenciales, cuya concurrencia da existencia jurídica a la relación laboral o contrato de trabajo. A continuación veremos cuáles son.
Actividad personal del trabajador
Significa que la labor, tarea u objeto del contrato debe ser realizada personalmente por el mismo trabajador, sin facultad de delegarla en otra persona, puesto que ello desvirtuaría la esencia misma de la relación laboral. Se entiende por servicio personal la labor realizada por la persona contratada para ejecutarla, y no por otra.
Continuada subordinación o dependencia
Consiste en la disponibilidad jurídica de carácter permanente que tiene el empleador sobre el trabajador para impartirle órdenes, darle instrucciones y hacerle observaciones relacionadas con la ejecución de su labor, y la correlativa obligación que tiene el trabajador de acatarlas.
La subordinación del empleado frente a su empleador implica necesariamente que debe obedecer las órdenes o instrucciones que este le imparta. La desobediencia de las mismas implica ruptura, por parte del empleador, del contrato de trabajo; mucho más si está acompañada de insultos, injurias o malos tratos, ya sean dirigidos al empleador o a los compañeros de trabajo.
De no aceptarse esta tesis se estaría propiciando el desorden, pues con el argumento de proteger el contrato de trabajo y al trabajador no se puede propiciar la violación de la Constitución, que no ampara los comportamientos o conductas ilícitas. La sentencia C-299 del 17 de junio de 1998 dice al respecto:
La subordinación a la que está sujeto el trabajador en el contrato de trabajo rige solamente para los efectos propios que se derivan de la relación laboral, es decir, para el cumplimiento de la actividad, servicio o labor contratada, y otra es la prohibición contenida en la norma citada, que pretende simplemente evitar que el trabajador observe algunos comportamientos que lesionan moral o físicamente al empleador, su familia, sus representantes y algunos empleados fuera del lugar de trabajo, pero que pueden afectar el cumplimiento armónico y pacífico del contrato de trabajo. Cuando ocurra una de las situaciones descritas en la norma, y una vez se haya oído al empleado, el empleador puede recurrir a la terminación del contrato a manera de sanción por el comportamiento reprochable del trabajador; así como en la conducta socialmente reprochable existe la sanción penal por parte del Estado, la ley ha querido otorgar al empleador la posibilidad de sancionar una conducta que va en contra del comportamiento deseado dentro de una relación laboral, sin que por esto se pretenda “esclavizar” al trabajador. Simplemente se propende a conservar una situación de respeto mutuo y lealtad con ocasión de la realidad laboral, y cuando ella se hace imposible por una conducta del empleado, su empleador puede terminar el vínculo.
La subordinación personal no puede ser considerada como sumisión del trabajador al empleador, porque ello sería regresar a los tiempos de la esclavitud, afortunadamente abolida y olvidada.
Salario como retribución del servicio
Por esencia, el contrato de trabajo es oneroso, es decir, no gratuito. Esto significa que el empleador deberá reconocer y pagar al trabajador una suma de dinero como contraprestación o retribución por el servicio que le presta. No sobra recordar que la expresión salario proviene del vocablo latino salaríum, que a su vez proviene de la palabra sal. En su obra Salarios, el tratadista Eugenio Pérez Botija explica que antiguamente a los trabajadores domésticos se les pagaban sus servicios con una cantidad acordada de sal, de donde deriva dicho nombre. Este pago por una labor realizada también se conoce como jornal, sueldo, soldada, emolumento o estipendio.
De acuerdo con un comentarista,
si el trabajo fuese una compraventa, el salario sería el precio. Si fuera una sociedad, serían las ganancias. Si fuera arrendamiento, sería el canon. Mas, como tiene naturaleza jurídica propia, salario es la contraprestación del servicio.
En no pocas ocasiones, el empleador considera que, por ser quien paga, puede disponer libremente del trabajador, modificando las condiciones contractuales en forma imprevista sin el consentimiento de este (incluso contra su voluntad), imponiéndole nuevos horarios, labores distintas de aquellas para las que fue contratado o traslados a otras ciudades. Esto en ejercicio del llamado Ius variandi, facultad que tiene el empleador de modificar las condiciones de trabajo, valiéndose de su poder subordinante con respecto del trabajador. La ley, la doctrina y la jurisprudencia le fijan límites a ese derecho del empleador, más cuando se trata de la movilidad geográfica o traslado a un lugar distinto de aquel en que habitualmente tiene fijada su residencia. El empleador debe respetar la situación laboral, familiar y económica del trabajador, la cual no puede ser desmejorada arbitrariamente, ya que se estarían vulnerando su dignidad, su honor y su seguridad personal y familiar.
Presunción legal
Existe una presunción legal (un hecho que la ley asume como cierto, pero admite prueba con contrario) en el sentido de que toda relación de trabajo personal está regida por un contrato de trabajo. Dada la crisis del mercado laboral en Colombia, es muy común encontrar empresarios que, con el ánimo de eludir el pago de prestaciones sociales y la afiliación y pago de aportes a la seguridad social en salud, pensiones y riesgos laborales, celebran contratos civiles de prestación de servicios para disfrazar una verdadera relación de carácter laboral. En la mayoría de los casos, esta es fácilmente demostrable por la actividad propia de las funciones desempeñadas y por la subordinación y dependencia existentes, y puede resultar más oneroso{2} para el empresario cuando es vencido en un proceso judicial que demuestra la realidad del contrato celebrado.
Dentro de una sana política empresarial resulta sensato, entonces, celebrar contratos laborales con aquellas personas que, por la función a desarrollar dentro de la empresa o compañía, son verdaderos trabajadores regidos por una relación laboral. Y, cuando se trata de profesionales independientes que en ejercicio de una profesión liberal prestan sus servicios a la empresa, sin la subordinación y dependencia que dan nacimiento a la relación laboral, suscribir contratos de prestación de servicios en los que claramente se fijen las funciones a cumplir por el contratista y los derechos y obligaciones de ambas partes, así como la remuneración por honorarios que se pagará como contraprestación por el servicio. Esta es la clase de contrato que suele celebrarse, por ejemplo, con los profesionales del derecho que prestan asesoría jurídica a personas naturales o jurídicas, emitiendo conceptos sobre asuntos legales que se les presentan para su consideración. También con los contadores públicos que se limitan a llevar la contabilidad de una empresa, en muchas oportunidades desde sus propias oficinas, sin subordinación ni dependencia. No podría predicarse lo mismo de aquel empleador que suscribe un contrato civil con su secretaria privada, su mensajero o su conductor, quienes a la luz de la teoría del contrato, fácilmente podrían demostrar, dentro de un proceso, que su relación es laboral y no civil.
Es la norma legal según la cual la relación laboral no pierde su naturaleza como tal aunque coincida con otra u otras de distinto carácter. Es el caso de los socios de una empresa que, además de haber constituido su aporte social y recibir dividendos, prestan servicios técnicos o administrativos a la misma, constituyéndose una verdadera relación de carácter laboral. A menos, como lo dice la Corte Suprema de Justicia, que en los estatutos estuviera consagrado que el socio está obligado
de manera expresa e inequívoca a contribuir con sus conocimientos, su industria o esfuerzo personal como aporte al ente colectivo y en beneficio común, sea como complemento de su cuota de capital o como exclusivo aporte de industria, porque en estas últimas eventualidades se llegaría a descartar la existencia para ella de contrato de trabajo entre el socio y la compañía a la que se halle vinculado.
Es usual que el empleador, al convenir con el trabajador las condiciones de ejecución del contrato de trabajo, le prohíba expresamente, a través de la llamada cláusula de exclusividad o de no concurrencia, desarrollar otras actividades, similares o no, a las contratadas por él. La mayoría de las veces esta cláusula resulta ineficaz, es decir, que no tiene ningún efecto legal, pues la ley la entiende como no escrita, salvo en casos excepcionales; por ejemplo, cuando la labor a desempeñar por el trabajador se relaciona con asuntos de carácter técnico, industrial o agrícola calificados, sometidos a reserva científica. El incumplimiento por parte del trabajador de la cláusula de exclusividad o de no concurrencia no invalida la relación laboral ni coarta el derecho a reclamar los salarios y prestaciones sociales derivados de la relación contractual. Cuando el trabajador que aceptó la cláusula de exclusividad la viola por estar trabajando paralelamente con otro empleador o estar realizando labores independientes cuando esto no se podía, se constituye como una justa causa para terminar el contrato de trabajo por parte del empleador, de tal manera que al despedirlo, no tiene la obligación de indemnizarlo, pero sí debe pagar la totalidad de prestaciones sociales y salariales que se hayan causado. Salvo en los casos de aceptación de dicha cláusula, el trabajador puede celebrar contratos de trabajo con dos o más empleadores.
Es costumbre de algunos empleadores no permitir a sus trabajadores, después de la terminación del contrato, realizar las mismas actividades o trabajar con la competencia. Esta prohibición también resulta ineficaz, así el trabajador la haya aceptado.
Vale la pena referirnos a una situación que se presenta en las llamadas empresas virtuales. Es común que un trabajador preste sus servicios personales a dos o más empresas del mismo grupo económico, recibiendo un solo salario como retribución. De probarse la relación, con la prestación personal del servicio y la continuada subordinación y dependencia a la otra empresa, se declararía una coexistencia de contratos, con los consiguientes efectos de carácter legal y laboral. Desvirtuar o confirmar tal coexistencia sería un asunto eminentemente probatorio.
En una oportunidad se debatió el caso de la coexistencia de contratos de un trabajador para con un mismo empleador, llegándose a la conclusión de su posibilidad jurídica, dado que en la jornada diurna el trabajador ejecutaba oficios remunerados de albañilería y en la jornada nocturna vigilaba la obra en construcción. Estas labores eran completamente distintas y se ejecutaban y pagaban por separado, configurando, entonces, dos relaciones de trabajo diferentes.
Nada prohíbe a un empleador repartir las utilidades económicas o beneficios empresariales con sus trabajadores, permitiéndoles de tal manera participar en el desarrollo y la gestión de la empresa, como está consagrado en la Constitución Política de Colombia de 1991. (Por supuesto, sin llegar a la cogestión directiva en la fijación de las políticas, que se traduciría en una coadministración, contraria a otros preceptos constitucionales como el de la protección a la propiedad privada).
Pero sí riñe contra toda norma laboral que el empleador haga a los trabajadores partícipes de sus pérdidas, como acostumbran algunos pequeños empresarios que trasladan a los trabajadores su baja productividad, descontándoles del salario la pérdida del ejercicio anual o mensual o privándolos de recibir primas de servicios u otros beneficios prestacionales con el argumento de la merma en la productividad del negocio. En la misma equivocación incurren las amas de casa que pretenden descontar del salario los involuntarios daños ocasionados por las empleadas del servicio doméstico en el desempeño de su función.
El principio constitucional de protección al trabajo no permite admitir que el trabajador participe de las pérdidas de su empleador, por un elemental sentimiento de justicia: no sería razonablemente justo que el trabajador, ajeno completamente a la dirección de la empresa, comparta la responsabilidad por las malas decisiones que han llevado a esta a una situación de crisis. Ello solo es propio de los socios.
Al igual que para el ejercicio de otros derechos ciudadanos, como el de elegir y ser elegido, contraer matrimonio y tener acceso a ciertos espectáculos, la ley ha fijado una edad mínima para que las personas puedan celebrar un contrato de trabajo: solo lo pueden hacer, de forma directa, los mayores de edad, independientemente de su sexo.
Los menores de dieciocho años podrán celebrar contrato de trabajo con la autorización escrita del inspector del trabajo o de la autoridad local, a solicitud de los padres o, en su defecto, del defensor de familia. Con las limitaciones previstas en la ley, y solo en casos excepcionales, el defensor de familia o las autoridades locales podrán conceder permisos a los mayores de doce años para celebrar contrato de trabajo, puesto que se considera que en primer lugar deben atender sus estudios básicos; además, según el artículo 35 del Código de la infancia y la adolescencia, los padres deben velar por las necesidades de sus hijos: alimentación, educación, salud, vestuario, formación integral y recreación.
El incumplimiento de estos preceptos legales por parte de los empleadores dará lugar a la aplicación de las sanciones administrativas previstas en la legislación de la infancia y la adolescencia, que pueden llegar al cierre de la empresa, en caso de que la actividad laboral del menor conlleve peligro para su vida e integridad personal o sea contraria a la moral y a las buenas costumbres. Esto no obsta para que el presunto empleador cumpla con todas las obligaciones propias del contrato y el respectivo funcionario del trabajo ordene la cesación de la relación contractual por ser contraria al derecho.
Trabajos prohibidos para los menores de edad
Según el Código de la infancia y la adolescencia, los menores de edad no pueden desempeñar los siguientes trabajos:
En algunos casos, el Ministerio de Trabajo podrá autorizar el desarrollo de algunas de las actividades que están prohibidas, siempre y cuando se le suministre al menor un adecuado entrenamiento y se tomen todas las medidas preventivas para evitarle daños.
También está prohibido para los menores trabajar en sitios donde se afecte su moralidad, como casas de lenocinio, locales de diversión donde se expendan bebidas alcohólicas y lugares donde se haga apología del delito, así como en exhibiciones pornográficas.
Representantes del empleador
Según la ley son representantes del empleador, y como tales tienen obligaciones frente a los trabajadores, estas personas: directores, gerentes, liquidadores e intermediarios. También se consideran sus representantes quienes ocupan una especial posición jerárquica en la empresa, con facultades disciplinarias y de mando. En la Sentencia GJ-2239, 22 de abril de 2001, la Corte establece que “están dotados de determinado poder discrecional de autodecisión y ejercen funciones de enlace entre las acciones que dirigen y la organización central”.
Contratista independiente
Es la persona, natural o jurídica, que contrata por un precio determinado la ejecución de una o varias obras o la prestación de un servicio en beneficio de terceros, asumiendo todos los riesgos, para realizarla con sus propios medios y con total autonomía técnica y administrativa.
El contratista independiente es quien responde por los salarios y demás prestaciones frente a sus empleados. Por su parte, el beneficiario de la obra es ajeno a dicha relación laboral, siempre y cuando esta sea extraña a las actividades propias de su negocio o empresa.
Veamos un ejemplo: un arquitecto es contratado para reparar la casa de un abogado. El arquitecto es el contratista independiente, y los maestros y ayudantes que él contrate para realizar la obra no tienen relación contractual ninguna con el dueño del bien. En caso de incumplimiento, solo el contratista puede ser demandado para el pago de las prestaciones y demás derechos laborales.
Cuando la obra o labor pertenece al giro ordinario de los negocios del beneficiario del trabajo, el contrato de obra produce efectos entre los contratantes y los trabaj adores del contratista independiente (Corte Suprema de Justicia, Casación Laboral, Sentencia GJ-2240, 8 de mayo de 1961).
Simple intermediario
Es la persona que consigue trabajadores para un tercero. No recibe beneficio alguno por la labor desarrollada por estos ni puede darles órdenes o instrucciones; en consecuencia, no es responsable de su remuneración salarial. La figura del simple intermediario se halla regulada en el artículo 35 del Código laboral, en estos términos:
En lo que se refiere a la intermediación, el Ministerio de Trabajo, mediante el Decreto 0722 del 15 de abril de 2013, reglamentó la prestación del servicio público de empleo, conformó la red de operadores y reglamentó la actividad de intermediación laboral. Es un servicio obligatorio, cuya dirección, coordinación y control está a cargo del Estado.
El decreto establece que la actividad de la Agencia Pública de Empleo estará a cargo del Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA); de las agencias privadas de gestión y colocación de empleo, constituidas por las cajas de compensación familiar; de las agencias públicas y privadas de gestión y colocación, y de las bolsas de empleo.
La intermediación laboral, se hace también a través de empresas de servicios temporales y agencias de empleo; son los empleadores de los oferentes, es decir, responden laboralmente por el salario y todas las prestaciones de ley.
La licencia de funcionamiento para las temporales y las agencias de empleo es otorgada y regulada por el Ministerio de Trabajo. La modalidad de contratación laboral se realiza por contrato a término fijo o contrato de trabajo por obra o labor realizada.
Las empresas de servicios temporales se constituyen como personas jurídicas. Son intermediarios entre la empresa y el trabajador. Esta figura resulta de la necesidad de las compañías cuando surgen eventualidades e improvistos y se requiere personal específico para suplirlo. Por ejemplo para reemplazar personal en licencia, incapacidad temporal de maternidad o vacaciones, y para atender incrementos en la producción o en las ventas. Este tipo de contratación se realiza por un término de seis meses prorrogables por otros seis meses.
Las agencias de empleo no tienen ninguna obligación frente al trabajador. Simplemente hace el contacto para que los demandantes vinculen a los oferentes como sus trabajadores. Este servicio es gratis para el trabajador, el demandante de la mano de obra, en cambio, sí puede pagar por la intermediación.
Si se ejerce la intermediación sin licencia del Ministerio de Trabajo, se incurrirá en multas y sanciones.
Las cooperativas de trabajo asociado no son una forma de intermediación laboral. El objeto de la cooperativa es producir bienes, ejecutar obras o prestar servicios a cargo de sus propios asociados, sin ánimo de lucro y con fines de interés social.
El contrato de trabajo es un contrato consensual, es decir, que se completa con el solo acuerdo de voluntades; por tanto, no es obligatorio plasmarlo por escrito. Sin embargo, se recomienda hacerlo para que quede prueba del mismo.
Contrato verbal
Se presenta simplemente cuando dos personas acuerdan que una de ellas laborará para la otra a cambio de un salario. Por el hecho de no haber firmado un contrato de trabajo, una persona no puede afirmar que este nunca existió, ni desistir de reclamar los derechos que le confiere la ley como trabajador.
Siempre que estén reunidos los tres elementos determinantes de la relación laboral (prestación personal del servicio, subordinación y remuneración), nos encontramos ante un contrato de trabajo, denominado contrato realidad, sin importar el nombre que le hayan otorgado las partes, e incluso si expresamente se hace alusión a no constituir relación laboral.
Salvo estipulaciones que deben hacerse por escrito (periodo de prueba, porcentaje del salario en especie, contrato a término fijo, entre otras), el acuerdo verbal entre trabajador y empleador da lugar al contrato de trabajo y por ende al cumplimiento y la exigencia de los derechos y obligaciones inherentes.
Contrato escrito
Debe reunir por lo menos los siguientes requisitos: