ISBN 978-958-772-975-7

© 2018, CLAUS KREß

© 2018, NATHALIA BAUTISTA PIZARRO (ED.)

© 2018, UNIVERSIDAD EXTERNADO DE COLOMBIA

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Primera edición: septiembre de 2018

Diseño de cubierta: Departamento de Publicaciones

Corrección de estilo: Santiago Perea Latorre

Composición: Precolombi EU-David Reyes

Impresión: Xpress Estudio Gráfico y Digital S.A.S. - Xpress Kimpres

Tiraje de 1 a 1.000 ejemplares

Prohibida la reproducción o cita impresa o electrónica total o parcial de esta obra, sin autorización expresa y por escrito del Departamento de Publicaciones de la Universidad Externado de Colombia. Las opiniones expresadas en esta obra son responsabilidad del autor.

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CONTENIDO

PRÓLOGO DE LA EDITORA

PRÓLOGO DEL AUTOR

EL PRIMER ENCUENTRO DE LA CPI CON EL CRIMEN DE GENOCIDIO. EL CASO AL BASHIR

Introducción

1. La jurisprudencia Al Bashir de la CPI sobre el crimen de genocidio

1.1. La teleología subyacente a las normas que prohíben el genocidio

1.2. La estructura básica del crimen de genocidio

1.2.1. Los documentos

1.2.2. La Decisión de 2009

1.2.3. Análisis

1.2.3.1. La definición del crimen y los Elementos de los Crímenes comunes del genocidio

1.2.3.2. La campaña genocida y la intención genocida realista

1.2.4. No se requiere una amenaza concreta

1.3. Los elementos materiales

1.3.1. Sobre el concepto de “grupo protegido” en general y “grupo étnico” en particular

1.3.2. Los actos genocidas

1.3.2.1. Matar

1.3.2.2. Causar lesión grave a la integridad física o mental

1.3.2.3. Someter intencionalmente a condiciones de existencia que hayan de acarrear su destrucción física

1.4. La intención genocida

1.4.1. La intención de destruir total o parcialmente a un grupo como tal

1.4.2. La intención de destruir total o parcialmente a un grupo protegido como tal

1.4.3. La intención de destruir total o parcialmente a un grupo protegido como tal

1.4.3.1. La opinión predominante: el enfoque basado en el propósito

1.4.3.2. El enfoque basado en el conocimiento

1.4.3.3. La Decisión de 2009

1.4.3.4. El argumento a favor de un enfoque basado en el conocimiento que incluye el concepto de intención genocida realista

1.4.4. El destino del cargo de genocidio en el caso Al Bashir

2. La absolución del crimen de genocidio – ¿Un fracaso? De la retórica del genocidio

SOBRE LOS LÍMITES EXTERNOS DE LOS CRÍMENES DE LESA HUMANIDAD: EL CONCEPTO DE ORGANIZACIÓN DENTRO DEL ELEMENTO POLÍTICO: ALGUNAS REFLEXIONES SOBRE LA DECISIÓN DE LA CPI SOBRE KENIA DE MARZO DE 2010

1. La decisión

1.1. El concepto de organización

1.2. El razonamiento y una crítica

1.2.1. La referencia al artículo de Marcello Di Filippo

1.2.2. Los dos argumentos explícitos de la Decisión

1.2.3. Interpretación teleológica implícita de la Decisión

2. La opinión disidente

2.1. El concepto de organización

2.2. El razonamiento y una crítica

2.2.1. La redacción del artículo 7(2)(a) del Estatuto

2.2.2. El principio de interpretación estricta

2.2.3. La interpretación ‘histórico-teleológica’

2.2.4. El argumento ausente: el derecho internacional consuetudinario

3. Dos argumentos adicionales a favor de un concepto amplio de organización

3.1. Coherencia interna

3.2. La coherencia entre las definiciones de genocidio y de crímenes de lesa humanidad

Conclusión

CRÍMENES DE GUERRA COMETIDOS EN CONFLICTOS ARMADOS NO-INTERNACIONALES Y EL NACIENTE SISTEMA DE JUSTICIA PENAL INTERNACIONAL

Introducción

1. La criminalización de las violaciones al derecho internacional humanitario aplicables a los conflictos armados no-internacionales

2. El concepto de crimen de guerra civil

2.1. Tres puntos sobre la terminología

2.2. Crímenes de guerra civil como violaciones de obligaciones internacionales erga omnes del individuo

2.3. Los elementos comunes a los crímenes de guerra civil

2.3.1. La existencia de un conflicto armado no-internacional

2.3.1.1. La línea divisoria entre conflictos armados internacionales y no-internacionales

2.3.1.2. La distinción entre conflictos armados no-internacionales y conmociones internas

2.3.2. El nexo entre la conducta criminal y el conflicto armado

2.3.3. Los autores de crímenes de guerra civil

2.3.4. Las víctimas de los crímenes de guerra civil

2.3.5. El conocimiento por parte del autor sobre la existencia de un conflicto armado internacional y algunas reflexiones preliminares sobre la esencia de la guerra civil

3. Crímenes de guerra civil y crímenes contra la humanidad

3.1. La intersección de los dos crímenes bajo el derecho internacional

3.2. La gravedad relativa de los dos crímenes

3.3. ¿Deberían los crímenes de lesa humanidad remplazar a los crímenes de guerra?

4. Comentarios sobre los listados de crímenes de guerra civil en el artículo 8(2)(c) y (e) del Estatuto de la CPI

4.1. La estructura de las dos listas

4.2. La cuestión sobre la exhaustividad de las enumeraciones de crímenes de guerra civil

4.2.1. No hay un solo corpus de derecho aplicable a todos los conflictos armados

4.2.2. Retrocesos respecto del estándar consuetudinario

4.3. Algunos problemas en lo relativo a la definición de los crímenes

4.3.1. Crímenes de guerra civil contra intereses personales

4.3.1.1. Sentencias en violación de las garantías de un juicio justo

4.3.1.2. El sometimiento de personas a experimentos

4.3.2. Crímenes de guerra civil contra intereses de propiedad

4.3.3. Crímenes de guerra civil contra la asistencia humanitariay las operaciones de mantenimiento de la paz

5. Crímenes de guerra civil y principios generales del derecho penal internacional

5.1. Algunas reflexiones generales sobre el surgimiento de una “Parte general” en el derecho penal internacional

5.2. Error de derecho

5.3. Órdenes superiores

5.4. Defensa propia

5.5. Estado de necesidad y coacción

5.6. Represalias “bélicas”

5.7. Inmunidades de los jefes de Estado y diplomáticos

5.7.1. Procedimientos nacionales

5.7.2. Procedimientos ante la CPI

6. Poderes estatales y deber de juzgar los crímenes de guerra civil

6.1. La posición jurídica del Estado territorial

6.1.1. El surgimiento de un deber consuetudinario de juzgar los crímenes de guerra civil

6.1.2. El deber de juzgar los crímenes de guerra civil y la legislación doméstica sobre la prescripción

6.1.3. La obligación de juzgar frente a las amnistías generales

6.1.4. Comisiones de verdad y reconciliación como complemento o alternativa al juzgamiento

6.2. Jurisdicción universal

6.2.1. Jurisdicción universal como una facultad

6.2.2. La inexistencia de la obligación de ejercer la jurisdicción universal

6.3. Estructurando el juzgamiento descentralizado de los crímenes de guerra civil

7. La estructuración de la interrelación entre el juzgamiento internacional y nacional de los crímenes de derecho internacional

7.1. Algunas observaciones generales

7.2. Juzgamiento centralizado y descentralizado en el naciente sistema de justicia penal internacional

Conclusión

EL COMPROMISO DE KAMPALA SOBRE EL CRIMEN DE AGRESIÓN

Introducción

1. El precedente original y las décadas de suspense: de Núremberg a Roma

2. El camino hacia el acuerdo: de Roma a Kampala

2.1. El Documento de debate de 2002 y las Propuestas de 2009

2.2. Algunas consideraciones destacables del trabajo dentro del SWGCA

2.3. La clasificación de las negociaciones en tres partes

2.3.1. Conducta individual

2.3.2. La conducta de agresión del Estado

2.3.3. Las condiciones para el ejercicio de la competencia

2.4. El acuerdo sobre el proyecto de los elementos de los crímenes

3. El final del juego en Kampala

3.1. El preludio: la eliminación de las opciones poco esperanzadoras

3.2. Acto primero: el movimiento de apertura de Argentina, Brasil y Suiza

3.3. Acto segundo: la propuesta de Canadá

3.4. Acto tercero: salvando la brecha

3.5. Entreacto: integrando a Estados Unidos

3.6. El final: drama de una noche de verano en el Lago Victoria

4. El compromiso de Kampala: la modestia permite un gran paso adelante

4.1. La definición del crimen

4.2. El ejercicio de la jurisdicción

4.2.1. El pilar basado en el Consejo de Seguridad

4.2.2. El pilar basado (en forma relativa) en el consentimiento

4.3. El crimen de agresión y el principio de complementariedad

5. Mirando al futuro

SOBRE LA ACTIVACIÓN DE LA COMPETENCIA DE LA CPI RESPECTO DEL CRIMEN DE AGRESIÓN

1. Versalles, Núremberg, Tokio y Roma: etapas iniciales de un largo camino

2. La aparición de Liechtenstein: Princeton y Kampala

3. Un obstáculo más

4. Nueva York: trabajos de construcción para un puente final

5. Progreso sin un puente: una noche memorable en la sede de la ONU

6. “Es mejor doblarse que romperse”

7. La Corte toma el volante

Epílogo: un imperfecto pero oportuno llamado a la conciencia de la humanidad

REFLEXIONES SOBRE EL ELEMENTO IUDICARE DEL RÉGIMEN DE INFRACCIONES GRAVES

Introducción

1. El lugar del régimen de infracciones graves en el derecho penal internacional lato sensu

2. El régimen de infracciones graves y el derecho internacional consuetudinario

3. La ausencia de un requisito legal de promulgar una legislación especial sobre crímenes de guerra para juzgar infracciones graves

4. La relación entre iudicare y dedere en el régimen de infracciones graves

4.1. La independencia del elemento iudicare de una petición de extradición

4.2. La cuestión de la subsidiariedad del elemento iudicare

4.2.1. La posición del Estado de personalidad activa frente al Estado de personalidad pasiva

4.2.2. La posición de un Estado de jurisdicción universal frente a los Estados con un vínculo genuino

4.2.3. La posición de un Estado de detención frente a un tribunal penal internacional competente

5. Ámbito de aplicación ratione temporis de la obligación del Estado de actuar en virtud del régimen de infracciones graves

6. Obligación de arresto sujeta al derecho nacional

7. El significado de las palabras “hacer comparecer a esas personas […] ante sus propios tribunales”

7.1. No existe una obligación absoluta de castigar o procesar

7.2. La exclusión de la discreción de los fiscales

7.3. Posibles obstáculos legales a la acusación

7.3.1. Inmunidades de derecho internacional

7.3.2. Inmunidades en el derecho nacional

7.3.3. Normas de prescripción

7.4. ¿Limitaciones jurídicas internacionales en la etapa de sentencia en caso de una condena?

8. Garantías procesales

In lieu de una conclusión: ¿‘excepciones de necesidad’ del deber ‘iudicare’?

NOTAS AL PIE

PRÓLOGO DE LA EDITORA

La presente obra es una recopilación de diversos estudios desarrollados por el profesor Claus Kreß, reconocido catedrático y tratadista de la Universidad de Colonia (Alemania), sobre los delitos de la parte especial del derecho internacional penal. Con la selección de estos magníficos aportes buscamos dar cuenta de las discusiones fundamentales que han surgido en torno a la dogmática de los tipos penales que hacen parte de este campo del derecho. El lector encontrará un conjunto de ensayos que versan sobre el delito de genocidio, los delitos de lesa humanidad, los crímenes de guerra, el crimen de agresión y el régimen de las infracciones graves.

Cada escrito contiene una referencia a la evolución de la interpretación de estas conductas con trascendencia internacional, al tiempo que muestra la característica esencial de cada una de ellas. Esta forma de abordar el estudio del derecho internacional penal es algo que caracteriza el estilo del autor. En efecto, sus escritos muestran siempre la importancia de contar con una perspectiva lo suficientemente amplia en términos teóricos y, sobre todo, históricos. Esperamos así que esta obra sea provechosa para el debate en el mundo hispanohablante, en particular en el ámbito nacional, en el que cada vez se hace más necesario contar con criterios que permitan realizar una adecuada comprensión de este tipo de conductas.

Agradezco al Comité Editorial y a todo el equipo del Departamento de Publicaciones de la Universidad Externado de Colombia por su apoyo en la realización de este proyecto, así como a nuestro grandioso equipo de traductores: Astrid Liliana Sánchez, Jorge González Jácome, Natalia Silva Santaularia y Carlos Fonseca Sánchez, por su participación. Quiero también extender mis palabras de agradecimiento a Carmen Demelsa Benito por autorizar la publicación de su traducción en esta obra. Finalmente, quiero expresar mi gratitud a nuestro colega Claus Kreß por su interés en realizar esta publicación, y especialmente en vincularse a numerosas actividades académicas de nuestra Casa de Estudios.

NATHALIA BAUTISTA PIZARRO

Bogotá, mayo de 2018

PRÓLOGO DEL AUTOR

Esta obra compila seis aportes al derecho internacional penal que escribí entre los años 2001 y 2018. Cuatro de ellos se centran en los cuestionamientos de la “dogmática de la parte especial del derecho internacional penal”. En los tres primeros ensayos son de suma importancia los esfuerzos por tener en algún punto específico importante una aproximación más clara sobre algunos aspectos referidos al significado del genocidio, los delitos de lesa humanidad y los delitos propios de una guerra civil. Aquí planteo los cuestionamientos particulares de la interpretación del tipo, en especial cuando es un requisito legal, y ello dentro de un contexto más amplio del sistema del derecho internacional penal, incluyendo el cuestionamiento fundamental acerca de la dimensión legítima de la punibilidad en este campo del derecho. En el cuarto y en el quinto escrito describo (en el cuarto junto con Leonie von Holtzendorff) las audiencias dramáticas que condujeron en el año de 2010 en Kampala y en el año 2017 en Nueva York al triunfo diplomático respecto del crimen de agresión. El sexto aporte trata los aspectos importantes de la idea antigua del aut dedere aut iudicare y hace que el enfoque se dirija hacia el plano nacional de la persecución. Es indiscutible que el “indirect enforcement” del derecho internacional penal, llamado así en el ámbito lingüístico angloamericano, ha mantenido su importancia a través de órganos estatales, a pesar de la constitución de una jurisdicción penal internacional de carácter permanente.

I.

Como punto central de los aportes sobre la dogmática de la parte especial se encuentra lo que yo mismo he llamado “segunda generación” del derecho internacional penal, aspecto que obedece al renacimiento de este campo del derecho en los años 1990. Si bien la “primera generación” –esto es, el derecho internacional penal de Núremberg y de Tokio– le abrió paso a la revolucionaria idea de reconocer una responsabilidad penal del individuo directamente desde el derecho internacional, no obstante, en lo demás, las normas aplicadas por ambos tribunales militares internacionales reflejaron el derecho internacional clásico, o bien, interestatal. Esto se dio de forma más manifiesta a partir de la famosa cláusula Junktim, que condicionó la jurisdicción de los delitos de lesa humanidad a que los hechos en cuestión estuviesen en conexión con un delito contra la paz o con un crimen de guerra. La decisión histórica del Tribunal Penal Internacional para la Antigua Yugoslavia del 2 de octubre de 1995 en el caso Tadić preparó, por el contrario, el terreno para la emancipación de los delitos de lesa humanidad y, adicionalmente, para la concreción de los delitos de la guerra civil. Con este fallo, el derecho internacional penal alcanzó su “segunda generación”. Esta se encuentra hoy en el centro de la práctica del derecho internacional penal, tal como un vistazo breve, por ejemplo, a la situación en Colombia lo puede confirmar.

II.

Cuando escribí en el año de 2001 el ensayo que se publica nuevamente en este libro sobre los delitos de la guerra civil era aún muy reciente el asombro sobre su proceso de formación a partir de la costumbre internacional que apenas había logrado consagrarse. Por eso el ensayo inicia con una reconstrucción de esta evolución jurídica que mi maestro de derecho internacional, el erudito italiano del derecho internacional Luigi Condorelli, ha calificado de manera acertada como “enrichissement du droit international humanitaire d’importance exceptionnelle”. El ensayo registra cuestionamientos fascinantes de la doctrina de las fuentes del derecho en el derecho internacional, cuyo tratamiento ha sido una vez más motivado por la evolución del derecho internacional penal en el caso Tadić. Seguramente no se trata de suponer de manera muy amplia que la jurisprudencia de ambos tribunales penales internacionales, constituidos en los años 1990 por el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas, haya creado un trasfondo importante para la decisión de la Comisión de Derecho Internacional de las Naciones Unidas de tomar como parte de su agenda el tema de la “identificación de la costumbre internacional”.

El agitado proceso de reconocimiento de los delitos de la guerra civil en los años 1990 se implementó sin una preparación cuidadosa por parte de la ciencia del derecho internacional penal (esto también porque para ese momento se encontraba muy en sus inicios). Por esta razón, en mi aporte de 2001 intenté definir un marco dogmático en el que se pudieran realizar enunciados más precisos sobre el contenido de los tipos penales de los crímenes de la guerra civil. Ahí se planteó, por ejemplo, el interrogante acerca de la vinculación de los conocimientos a algún campo dentro del ámbito de los crímenes de guerra, aun cuando en derecho positivo –a pesar de una asimilación considerable de la “guerra civil” en el derecho de la “guerra”– se conservaron diferencias importantes entre el derecho internacional del conflicto internacional, o bien, no internacional. Un segundo objetivo de este ensayo temprano consiste en integrar los delitos de la guerra civil en la totalidad del sistema en desarrollo de la persecución internacional de los delitos internacionales. Por ello, el aporte toca, de un lado, una pregunta de la “parte general”, como, por ejemplo, en el ámbito del dolo, del error y de las causales de justificación; y, por otro, unos puntos decisivos del derecho internacional, como las inmunidades, la administración de justicia y la cuestión de los deberes de punición del Estado. El ensayo sobre los delitos de la guerra civil se une con la exclamación del juez británico Phillips: “My Lords, this is an area where international law is on the move”. Lo acertado de la afirmación de Lord Phillips se demostró naturalmente en el periodo subsiguiente, y tanto la jurisprudencia como la discusión científica avanzaron más prácticamente en todos los cuestionamientos planteados en el artículo. Me alegra que no se haya tomado en él una dirección muy alejada de aquello que en el año 2001 consideré como posible. En algunos apartes guardé reserva. Esto sucede en el marco del gran debate que desató la orden de detención contra el presidente sudanés, por ejemplo, respecto de las dos preguntas de si las personas cabeza de Estado en ejercicio y que pertenezcan a Estados no Parte son exceptuadas de la jurisdicción de la Corte Penal Internacional, y de si la Corte puede solicitar a los Estados Parte la captura y el traslado de dichos funcionarios cabeza de Estado (véase al respecto, con mayor detalle, Claus Kreß, “Las inmunidades de derecho internacional para los Estados no parte en el Estatuto de la Corte Penal Internacional”, Revista General de Derecho Penal 19 (2013), 1-39). Que se hable en últimas de una “potentially more controversial question” es algo que en retrospectiva muestra haber sido claramente subestimado.

La práctica estatal después de 2001 se desarrolló igualmente en torno a la cuestión fundamental acerca de si la costumbre internacional obliga al Estado territorial a investigar en razón de una sospecha de comisión de un delito de guerra civil y, de ser requerido, a realizar una acusación. En mi escrito adopté la posición que entiende que ese tipo de deber ya se ha concretado, no obstante, lo asumí no como una regla (en el sentido de la famosa distinción de Ronald Dworkin), sino como un principio que admite excepciones, que, sobre todo, pueden adquirir un significado decisivo para los casos en los que se presenta una solución negociada para la terminación de una guerra civil. El modelo colombiano de la justicia transicional para la terminación de un conflicto armado no internacional entre el Gobierno y los rebeldes de las FARC-EP confirma esta tesis, y podría verse como un precedente con una gran repercusión a nivel internacional.

III.

El Tribunal Internacional para Ruanda tuvo el mérito de darle por primera vez aplicación al tipo penal de genocidio en un proceso penal internacional. La importancia de este antecedente judicial para la concreción del tipo es igualmente bastante difícil de sobrevalorar, así como lo es la jurisprudencia sobre genocidio del Tribunal Internacional para la ex Yugoslavia que se impone posteriormente. De este modo, si bien ambos tribunales internacionales formularon la tesis y defendieron entonces en reiterados fallos que el genocidio requiere, en estricto sentido, la intención del autor de destruir, al menos parcialmente, los grupos que se encuentran protegidos, no obstante, omitieron fundamentar de manera más detallada su posición respecto de la intención genocida y, además, defenderse de las numerosas críticas que se les hicieron en la ciencia. Uno puede esperar que la Corte Penal Internacional no evada realizar el análisis fundamental que se debe dar respecto de esta controversia. Si bien este tribunal en su primer análisis no ha tomado (aún) postura al respecto de manera detallada, ha planteado, sin embargo, reflexiones que se dirigen al cuestionamiento de cómo se presenta en el genocidio la interacción entre la acción individual (hecho individual [Einzeltat]) y el contexto genocida (hecho total [Gesamttat]). El análisis del tipo que he realizado y que se reimprime en esta obra hace una referencia detallada a estos dos ámbitos problemáticos.

IV.

Diferente al tipo de genocidio, el tipo de los delitos de lesa humanidad contiene un elemento de contexto explícito. La redacción del tipo del Estatuto de la Corte Penal Internacional exige, al contrario de la jurisprudencia de ambos tribunales penales internacionales, que detrás del hecho total [Gesamttat] se encuentre la política [policy] de un colectivo. El brote de la violencia en Kenia después de las elecciones del año 2007 hizo confrontar en ese contexto a la Corte Penal Internacional con la pregunta acerca de los presupuestos según los que también las asociaciones no estatales de los actores de la violencia pueden ser subsumidas bajo el concepto de organización. Esta pregunta tiene la mayor importancia práctica si se tiene en cuenta el fenómeno de la “post-election violence” que, en todo caso, se extendió en África y, además, el del terrorismo. La problemática conduce hasta el cuestionamiento fundamental acerca del sentido de la protección de los delitos de lesa humanidad. La jurisprudencia de los tribunales penales internacionales se encamina claramente a reconocer como finalidad del tipo de los delitos de lesa humanidad el otorgar protección penal internacional a las poblaciones civiles contra los ataques destructivos por parte de colectivos de toda clase. Contrario a ello, presento en mi escrito algunas dudas, que espero sean interesantes para aquellas lectoras y aquellos lectores que elogian la línea expansiva de la jurisprudencia. Pues se trata nada menos que del estatus del derecho internacional consuetudinario en la interpretación de los tipos penales internacionales del Estatuto de la Corte Penal Internacional y de un “salto generacional” adicional. Un derecho internacional penal de la “tercera generación”, como se evidencia en la interpretación extendida del concepto de organización por parte de la Corte Penal Internacional, le prometería a la población civil en caso de un ataque no estatal de carácter destructivo, además de la protección del derecho penal nacional en cuestión, la protección del derecho internacional penal.

V.

Si, por consiguiente, el derecho internacional penal se halla ya en el umbral que conduce a su “tercera generación”, asimismo el “delito contra la paz”, el eje central en la hora de nacimiento nuremburguesa de este campo del derecho, casi que entra en el olvido. Aun durante la Conferencia Diplomática en Roma que tuvo lugar en el verano de 1998 con el fin de fundar la Corte Penal Internacional, hizo falta la voluntad política para definir el hoy así llamado crimen de agresión. Con todo, se acordó no repudiar del todo el legado de Núremberg y Tokio respecto de la punibilidad internacional de la guerra de agresión: se introdujo un comodín para este delito internacional en el Estatuto de la Corte Penal Internacional y se propuso la tarea de llegar al acuerdo también respecto de este delito. Contrario a un escepticismo muy extendido, se logró llegar a dicho acuerdo en el año de 2010, en la primera Conferencia de Revisión del Estatuto en la capital de Uganda. Las negociaciones se caracterizaron por su enorme complejidad y el compromiso, tejido de una manera sumamente fina, pendió de un hilo hasta el último segundo. En el cuarto escrito se describe el pedregoso camino hacia el triunfo de Kampala, y en el curso de ello devienen los pilares fundamentales de la definición del delito de agresión. También fueron esbozadas las condiciones discutidas especialmente acerca del ejercicio de la jurisdicción sobre este delito. Respecto de estas condiciones se suma asimismo la decisión concluyente de los Estados Partes del Estatuto de la Corte Penal Internacional de “activar” el ejercicio de la jurisdicción frente a los delitos de agresión. La Asamblea de los Estados Partes tomó una decisión sobre esto en la mañana del 15 de diciembre de 2017. Según esta decisión, la Corte Penal Internacional está autorizada a ejercer su competencia sobre el crimen de agresión a partir del 17 de julio de 2018. Al “triunfo de Nueva York” le anteceden las audiencias dramáticas que describo en el quinto aporte y que intento valorar atendiendo a su contexto histórico y político.

VI.

La idea de un deber internacional “aut dedere aut iudicare” en ciertos delitos de trascendencia internacional es algo que ya se puede observar en Hugo Grocio, y ella ha sido integrada entretanto en numerosos tratados internacionales. No obstante, el contenido exacto de este deber se ha visto afectado por las dudas durante mucho tiempo, lo que, considerando la relevancia cada vez más práctica del tema, se ha convertido progresivamente en algo incómodo. El aporte para la presente obra que se relaciona con esta problemática define la alternativa del iudicare y establece ahí también una conexión del aut dedere aut iudicare con el principio de la jurisdicción universal (sobre los fundamentos de este principio véase Claus Kreß, “La jurisdicción universal sobre crímenes internacionales y el Institut de Droit International”, en Jaime Bernal Cuéllar (comp.), Procesos de Paz: Derecho Penal y Justicia Transnacional. XXXV Jornadas Internacionales de Derecho Penal, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2014, pp. 135-175), así como con el traslado de un sospechoso a un tribunal penal con competencia internacional, algo que en el pasado reciente se había vuelto cada vez más factible. Las tesis que se discuten en el ensayo coinciden en gran parte con los principios jurídicos que se han formulado posteriormente –en el año 2012 o bien en 2014– y respecto del mismo tema por parte de la Corte Penal Internacional (Questions relating to the Obligation to Prosecute or Extradite (Bélgica c. Senegal), Fallo del 20 de julio de 2012, ICJ Reports 2012, 422) y por parte de la Comisión de Derecho Internacional (UN Doc. A/69/10, 139-165). En mi ensayo del año 2009 mantuve aún reserva respecto de la pregunta acerca de si un deber de derecho internacional consuetudinario del aut dedere aut iudicare tan amplio se ha desarrollado respecto de los delitos de la guerra civil, como se ha establecido constantemente en el derecho internacional vigente desde hace mucho tiempo respecto de los crímenes de guerra a través del régimen de las graves violaciones a partir de los Convenios de Ginebra. Es necesario establecer una distinción entre un deber aut dedere aut iudicare tan amplio como aquel y el principio de derecho internacional consuetudinario acerca de la persecución de los crímenes de la guerra civil cometidos por el Estado territorial, reconocido ya en mi ensayo del año 2001, así como maduró también en febrero de 2013 en el informe instructivo de la así llamada “Comisión-Turkel” (Public Commission to Examine the Maritime Incident of 31 May 2010, Second Report, Israel’s Mechanisms for Examining and Investigating Complaints and Claims of Violations of the Law of Armed Conflict according to International Law, February 2013, 93).

VII.

Agradezco enormemente la iniciativa de publicar esta obra a la honorable Universidad Externado de Colombia, institución con la que me siento vinculado desde hace algún tiempo gracias a un intenso intercambio de ideas en muchos niveles. Asimismo, extiendo mi afectuoso agradecimiento a Jorge González Jácome, Astrid Liliana Sánchez, Natalia Silva Santaularia y Carlos Fonseca Sánchez por la traducción al español de los aportes que han sido compilados para esta publicación. Mi agradecimiento se dirige especialmente a mi colega Nathalia Bautista Pizarro por el cuidadoso y eficiente acompañamiento de este proyecto. Ojalá que las reflexiones que se han unido en esta compilación profundicen un poco más el intercambio de ideas existente entre la ciencia del derecho internacional alemana e hispanohablante y, quizá, además, alcancen la práctica del derecho internacional penal, y ello no por último en Colombia.

Colonia, mayo de 2018

EL PRIMER ENCUENTRO DE LA CPI CON EL CRIMEN DE GENOCIDIO. EL CASO AL BASHIR^*

INTRODUCCIÓN

El 31 de marzo de 2005, con base en el Capítulo VII de la Carta de las Naciones Unidas, el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas (por sus siglas en inglés, UNSC) adoptó la Resolución 1593, por la que se remitió al Fiscal de la CPI la situación de Darfur (Sudán) desde el 1 de julio de 2002^[1]. La Fiscalía comunicó a la Sala de Cuestiones Preliminares I su decisión de iniciar una investigación sobre la situación de Darfur de conformidad con el artículo 53 del Estatuto CPI el 1 de junio de 2005. Posteriormente, el 14 de julio de 2008, presentó una solicitud bajo el artículo 58 del Estatuto CPI requiriendo la emisión de la orden de detención de Omar Hassan Ahmad Al Bashir (en adelante, Solicitud de 2008) que en aquel entonces era (y hasta la fecha sigue siendo) el Jefe de Estado de Sudán².

Es difícil sobrestimar la importancia que reviste para la CPI la situación de Darfur, en general, y la del caso Al Bashir, en particular³. La primera remisión de una situación bajo el artículo 13(b) del Estatuto CPI por parte del UNSC motivó que la CPI, acostumbrada a tratar con líderes rebeldes a petición de los respectivos gobiernos, afrontara su misión principal: examinar si los líderes estatales habían cruzado la línea roja trazada por el derecho internacional penal. Además, se requirió que la Corte cumpliera con su cometido esencial mientras el conflicto seguía en curso y la mayoría de sospechosos ocupaban todavía sus cargos. Como era de esperar, el precedente sudanés puso de manifiesto diversas cuestiones jurídicas y políticas que constituyen el núcleo esencial del trabajo de la CPI, incluyendo, por ejemplo, la tensión entre el nuevo sistema de justicia criminal internacional y las tradicionales inmunidades en el derecho internacional, la oportunidad de emitir órdenes de detención en el transcurso de conflictos armados, la (no) cooperación de los Estados con la Corte en casos relevantes, y el papel del UNSC tras las remisiones del artículo 13(b) del Estatuto CPI, incluyendo el (no) uso de su poder bajo el artículo 16 del Estatuto CPI. En términos más generales, reflejó también la posible tensión entre, por un lado, la necesidad candente de mitigar el sufrimiento humano y poner fin a un cruento conflicto armado no internacional y, por otro lado, el interés global de validar las reglas fundamentales de derecho internacional por medio del nuevo sistema de justicia criminal internacional. Si bien estas cuestiones despiertan gran fascinación, estas no se abordarán en el presente capítulo⁴. La modesta pretensión de este texto es aclarar algunos puntos relativos al primer encuentro significativo de la CPI con el crimen de genocidio.

Propició este encuentro la Solicitud de 2008 del Fiscal sobre la responsabilidad penal de Al Bashir por el crimen de genocidio como consecuencia de la matanza y las lesiones graves a la integridad física y mental ocasionadas a los miembros de los grupos étnicos Fur, Masalit y Zaghawa, y del sometimiento intencional a condiciones de existencia que acarrearan la destrucción física de los grupos⁵. En la Decisión de 4 de marzo de 2009 (en adelante, Decisión de 2009), la Sala de Cuestiones Preliminares I encontró que las pruebas allegadas por la Fiscalía no ofrecían motivos razonables para creer que Al Bashir había cometido un crimen de genocidio⁶. La Sala de Apelaciones revocó la decisión⁷ en su Sentencia de 3 de febrero de 2010^[8] (en adelante, Sentencia de 2010) basándose en que la Sala de Cuestiones Preliminares I había adoptado un estándar probatorio erróneo. En su Decisión de 12 de julio de 2010 (en adelante, Decisión de 2010), la Sala de Cuestiones Preliminares I^[9], con base en los argumentos jurídicos de la Sala de Apelaciones, decidió emitir una orden de detención por el crimen de genocidio como solicitó la Fiscalía¹⁰. A la fecha, Al Bashir sigue prófugo de la justicia.

1. LA JURISPRUDENCIA AL BASHIR DE LA CPI SOBRE EL CRIMEN DE GENOCIDIO

A día de hoy, la Decisión de 2009 constituye la contribución más relevante a la definición del crimen de genocidio por parte de una sala de la CPI. Así, el análisis de esta decisión conformará el núcleo esencial del presente capítulo; las referencias a la Sentencia de 2010 y a la Decisión de 2010 serán, en comparación, más breves.

1.1. La teleología subyacente a las normas que prohíben el genocidio

La Decisión de 2009 indicó que “la definición del crimen de genocidio pretende proteger la existencia de personas o grupos específicos”; y que, por lo tanto, el ataque contra tres grupos diferentes debe reflejarse en tres cargos por genocidio distintos¹¹. Aunque no es un argumento particularmente elaborado, se adecua a la línea jurisprudencial consolidada que instauró la crucial sentencia del caso Akayesu, proferida por el Tribunal Penal Internacional para Ruanda (en adelante, TPIR) en 1998^[12].

Al acoger este planteamiento, la Decisión de 2009 descarta de forma implícita la más reciente propuesta de Larry May de entender que la prohibición del genocidio protege exclusivamente los intereses de los miembros individuales del grupo protegido en cuestión. Según esta concepción, estos individuos tienen un interés en definir su identidad (social) también a partir de la pertenencia a su grupo y, en consecuencia, el crimen de genocidio amenaza a los miembros individuales del grupo con el daño significativo de perder su identidad colectiva¹³.

Cuestión interesante de lege ferenda es si las normas que prohíben el genocidio deberían ser puramente “individualistas”, de acuerdo con el enfoque de May. Sin embargo, el derecho existente no puede explicarse convincentemente de ese modo. El ámbito de protección de la actual definición de genocidio se restringe a cuatro categorías específicas de grupos; y resulta complicado justificar esta limitación si la prohibición se observa desde la óptica del interés de seres humanos individuales de crear una identidad colectiva. Además, este interés no se encuentra en las raíces históricas del reconocimiento del genocidio como un crimen separado en el derecho internacional. El libro seminal de Raphael Lemkin, Axis Rule in Occupied Europe: Laws of Occupation, Analysis of Government, Proposals for Redress¹⁴ se inspiró en la convicción de Johann Gottfried Herder de que la humanidad se enriquecía con la existencia de una pluralidad de culturas nacionales¹⁵. Y es precisamente esta idea la que fue avalada de manera solemne por la Asamblea General de las Naciones Unidas (por sus siglas en inglés, UNGA) cuando dispuso, en su histórica Resolución de 11 de diciembre de 1946, que el genocidio “causa una gran pérdida a la humanidad en el aspecto cultural y otras contribuciones representadas por estos grupos humanos”¹⁶. Así, los travaux préparatoires sugieren que las normas que prohíben el genocidio protejan el interés mundial del “cosmopolitismo nacional”.

Aunque este interés colectivo se reconoció correctamente en la Decisión de 2009, no existen motivos convincentes para negar que las normas actuales contra el genocidio protegen, además, aquellos derechos individuales de los miembros del grupo en cuestión. El que esos individuos no “cuenten” como individuos para los “genocidaires” es completamente irrelevante. Es la perspectiva jurídica la que importa, y, en este caso, los derechos individuales de los miembros del grupo cuentan enormemente¹⁷. La Decisión de 2009 no abordó este aspecto.

La decisión tampoco esclareció la cuestión de si (y si la respuesta es afirmativa, en qué sentido concreto) el genocidio es un crimen contra la paz y la seguridad internacionales como sugieren el Proyecto de Código de Delitos contra la Paz y la Seguridad de la Humanidad de la Comisión de Derecho Internacional (en adelante, CDI)¹⁸ (en su propio título) y el Preámbulo del Estatuto CPI (en su tercera consideración). Si bien habría sido fascinante conocer la opinión de la Sala en este punto, es comprensible que esta evitara profundizar en exceso. A día de hoy, los expertos de derecho internacional siguen cuestionando la conceptualización de la práctica reciente del UNSC consistente en aplicar las nociones de “amenaza a la paz y la seguridad internacionales”¹⁹ a graves formas de violencia interna. En consecuencia, los estudiosos del derecho internacional penal sufren aún las dificultades derivadas de la conceptualización de la “segunda generación de crímenes de derecho internacional”²⁰, incluyendo el genocidio, los crímenes de lesa humanidad, y los crímenes de guerra cometidos en conflictos armados no internacionales, en casos carentes de repercusión transfronteriza directa.

1.2. La estructura básica del crimen de genocidio

1.2.1. Los documentos

De conformidad con el artículo 7 del Estatuto CPI y el derecho internacional consuetudinario, los crímenes de lesa humanidad requieren de la existencia (o al menos de la emersión) de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil²¹. Así, es claro que la naturaleza de los crímenes de lesa humanidad será sistémica, salvo quizás en circunstancias muy excepcionales. Por su parte, la definición consuetudinaria de genocidio comprendida en el artículo II de la Convención sobre el Genocidio de 1948^[22] y reproducida en el artículo 6 del Estatuto CPI es muy distinta: ni contiene un elemento objetivo contextual explícito, ni la intención alude específicamente a una actividad genocida colectiva. En consecuencia, el crimen de genocidio, a diferencia de los crímenes de lesa humanidad, parece redactado desde la perspectiva del “individuo solitario que busca destruir un grupo como tal”²³. No obstante, los Elementos de los Crímenes CPI²⁴ confirman claramente la primera impresión, que se desprende de una lectura inicial de la definición del crimen de genocidio. El documento contempla un Elemento común en los siguientes términos:

Que la conducta (matanza, lesión grave a la integridad física o mental…) haya tenido lugar en el contexto de una pauta manifiesta de conducta similar dirigida contra ese grupo o haya podido por sí misma causar esa destrucción.

Esto se complementa con las explicaciones existentes en la Introducción sobre el genocidio de los Elementos de los Crímenes.

Con respecto al último de los elementos de cada crimen:

a) La expresión “en el contexto de” incluiría los actos iniciales de una serie que comienza a perfilarse;

b) La expresión “manifiesta” es una calificación objetiva;

c) Pese a que el artículo 30 exige normalmente un elemento de intencionalidad, y reconociendo que el conocimiento de las circunstancias generalmente se tendrá en cuenta al probar la intención genocida, el requisito eventual de que haya un elemento de intencionalidad con respecto a esta circunstancia es algo que habrá de decidir la Corte en cada caso en particular.

1.2.2. La Decisión de 2009

En su Solicitud de 2008, la Fiscalía asumió la existencia del contexto genocida y aplicó la primera alternativa del Elemento común del siguiente modo:

La Fiscalía debe probar que, en relación con cada actus reus genocida, la conducta tuvo lugar en el contexto de una pauta manifiesta de conducta similar dirigida contra cada grupo. La magnitud, la consistencia y el carácter planificado de los crímenes detallados en esta Solicitud demuestran inequívocamente que los presuntos actos de genocidio tuvieron lugar en el contexto de una pauta manifiesta de conducta similar, a fin de promover el plan de Al Bashir de destruir en gran parte cada grupo específico²⁵.

La Decisión de 2009 adoptó un enfoque más escrupuloso sobre la cuestión. Esta admitió una posible desviación del Elemento común de la definición del crimen y señaló que “existe cierta controversia sobre el reconocimiento del elemento contextual”²⁶. Sin embargo, a la postre, la Sala halló que el Elemento contextual no “contradecía de manera irreconciliable” la definición. La Sala interpretó el Elemento del siguiente modo:

La mayoría opina que, de acuerdo con el elemento contextual, el crimen de genocidio solo se consuma cuando la conducta relevante presenta una amenaza concreta a la existencia del grupo o a una parte del mismo. En otras palabras, la protección que ofrece la norma penal que define el crimen de genocidio –como mecanismo ultima ratio para preservar los valores superiores de la comunidad internacional– solo se activa cuando la amenaza contra la existencia del grupo o contra parte del mismo es concreta y real, y no meramente latente o hipotética²⁷.

Según la Sala, esto no constituye una modificación de la definición del crimen sino la expresión de un elemento implícito:

La mayoría considera que la definición del crimen de genocidio, al requerir para su consumación una amenaza real al grupo objeto de ataque o a parte del mismo, (i) no contraviene per se el artículo 6 del Estatuto; (ii) respeta plenamente los requisitos establecidos en el artículo 22(2) del Estatuto, en concreto, que “la definición del crimen será interpretada estrictamente y no se hará extensiva por analogía” y que “en caso de ambigüedad, será interpretada en favor de la persona objeto de investigación, enjuiciamiento o condena”; y (iii) es coherente con la tradicional concepción del delito de genocidio como el “crimen de crímenes”²⁸.

En su Opinión separada y parcialmente disidente, la juez Ušacka se abstuvo explícitamente de decidir sobre este punto y cuestionó la argumentación de la mayoría por basarse en el artículo 22 del Estatuto CPI²⁹. En concreto, la juez difería de la postura de la mayoría toda vez que exigía una “amenaza concreta” para cumplir con los elementos contextuales³⁰.

1.2.3. Análisis

Este autor comparte la postura de la Sala. En efecto, el último elemento (común) no pretende modificar la definición del delito, sino aclararla (secc. 1.2.3.1). No obstante, cabe respetuosamente indicar que el Elemento contextual no debería entenderse como un añadido al actus reus del delito sino como el punto de referencia objetivo de la intención genocida realista (secc. 1.2.3.2)³¹. Por último, cabe enfatizar que la redacción del requisito del “riesgo concreto” es desafortunada puesto que propone un umbral excesivamente estricto (secc. 1.2.3.3).

1.2.3.1. La definición del crimen y los Elementos de los Crímenes comunes del genocidio

Debe indicarse en primer lugar que los Elementos de los Crímenes no excluyen por completo los casos de los genocidas solitarios; la segunda alternativa del elemento común contempla explícitamente esta posibilidad. Sin embargo, esta requiere que el genocida solitario posea los medios para efectuar la destrucción del grupo objeto de ataque total o parcial³². Obviamente, esta última condición reviste una gran importancia práctica. Es extremadamente difícil concebir la existencia de un genocida solitario con capacidad de destruir por sí solo (una parte sustancial de) un grupo protegido. Por ende, la primera alternativa del elemento común será aplicable en la práctica (como en el caso Al Bashir) excepto en las circunstancias más extraordinarias, que William A. Schabas describió acertadamente como “poco más que una inmadura hypothèse d’école y una distracción para las instituciones judiciales”³³. No obstante, es esencial comprender totalmente el elemento común del genocidio: que este crimen supone un peligro real para el grupo objeto de ataque y que, a todos los efectos prácticos, requiere una campaña genocida planeada.

(i) El significado del principio de interpretación estricta

La juez Ušacka afirmó correctamente que sería demasiado sencillo recurrir al artículo 22(2) del Estatuto CPI para resolver esta cuestión toda vez que la aplicación de esta regla requiere la existencia de una ambigüedad. No obstante, el artículo 22(2) del Estatuto CPI es de gran importancia si se puede argumentar de manera razonable y sólida –con base en otras circunstancias– hacia una interpretación estricta de la definición del crimen. Como se demostrará a continuación, estas circunstancias pueden plantearse.

(ii) La historia y los travaux préparatoires

La idea de las campañas genocidas no es reciente; de hecho, radica en el núcleo del concepto original del crimen. En su estudio revolucionario sobre el tema, Raphael Lemkin expresó lo siguiente:

[El genocidio] […] representa un plan coordinado de diferentes acciones dirigidas a la destrucción de los cimientos esenciales de la vida de grupos nacionales, con el objetivo de aniquilarlos³⁴.

Es de todos sabido que el concepto un tanto amplio de genocidio de Lemkin, que incluía diversas formas de genocidio cultural³⁵, se acotó de forma significativa tras los debates en la Sexta Comisión de la UNGA. Ello, de por sí, reduce la posibilidad de que los Estados extiendan el ámbito de aplicación del crimen a supuestos donde no existe un peligro real para un grupo (o parte del mismo). Esta reflexión se desprende de la lectura de los debates en la Sexta Comisión. Debe naturalmente reconocerse que los redactores no deseaban excluir categóricamente el caso del genocida solitario y rechazaron las sugerencias que habrían tenido ese efecto³⁶. Por otro lado, es crucial indicar que los travaux préparatoires no revelan que los redactores se plantearan seriamente la formulación de una definición que comprendiera conductas que no supusieran un peligro real para el grupo o para parte del mismo³⁷. En efecto, la génesis y el contexto históricos apuntan hacia la interpretación estricta de la definición del crimen.

(iii) Reflexiones sobre la sistematicidad

Aunque el crimen de genocidio se definió adecuadamente con anterioridad a los crímenes de lesa humanidad, el primero se ha desarrollado a partir del segundo³⁸. Este hecho histórico advierte del peligro de que las raíces comunes de ambos crímenes bajo el derecho internacional se desconecten. Tal y como se arguyó previamente, no cabe duda de que los crímenes de lesa humanidad implican un verdadero peligro para la población civil porque requieren un ataque (emergente) generalizado o sistemático. A la luz del desarrollo histórico, sería un tanto extraño que el crimen de genocidio tuviera un ámbito de aplicación más amplio. En consecuencia, la Decisión de 2009 acertó al poner de relieve la dificultad de conciliar tan amplia interpretación con la consideración generalmente aceptada del genocidio como “crimen de crímenes”³⁹.

ius puniendistricto sensuultima ratiostricto sensu