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Editado por
Editorial Universidad del Norte en noviembre de 2013.

Portada
Contraportada

EL CONTENIDO DEL PRINCIPIO DE LA BUENA FE

 

Análisis de la relación contractual del tercer adquirente en pública subasta judicial




Lilián Pájaro de De Silvestri




portadilla

Pájaro de De Silvestri, Lilián.

El contenido del principio de la buena fe : análisis de la relación contractual del tercer adquirente en pública subasta judicial / Lilián Pájaro de de Silvestri. --

Barranquilla, Col. : Editorial Universidad del Norte ; Ibáñez, 2013.

xiii, 136 p. : il ; 16 x 24 cm

(Colección jurídica. División de Ciencias Jurídicas de la Universidad del Norte)

ISBN 978-958-741-426-4 (ePub)

ISBN 978-958-741-3632 (PDF)

 

1. Buena Fe (Derecho). 2. Hipotecas -- Colombia. 3. Compraventa de bienes raíces -- Colombia . I. Tít.

(346.43 P151 18 ed.) (CO-BrUNB)

 

Universidad del Norte Grupo Editorial Ibañez
http://www.uninorte.edu.co/
Km 5, ví­a a Puerto Colombia
A.A. 1569, Barranquilla (Colombia)
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Bogotá, D. C. (Colombia)


COLECCIÓN JURÍDICA
División de Ciencias Jurídicas de la Universidad del Norte
 

Silvia Gloria De Vivo
Decana de la División de Ciencias Jurídicas

María Lourdes Ramírez T.
Coordinadora de Publicaciones

© Editorial Universidad del Norte, 2013
© Grupo Editorial Ibañez, 2013
© Lilian Pájaro de De Silvestri, 2013

Versión ePub: noviembre de 2013

Coordinación editorial
Zoila Sotomayor O.

Diseño de portada
Munir Kharfan de los Reyes

Corrección de textos
Mercedes Castilla

Versión ePub
Epígrafe Ltda.
http://www.epigrafe.com

Hecho en Colombia
Made in Colombia



A Dios y a mis padres, a quienes agradezco mi existencia.

A Gustavo, ángel de luz, compañero en mi soledad.

A mis hijos Jorge Mario, José Gustavo y Gustavo Andrés,
cómplices furtivos de proyectos y bastiones de mi vida, máxima lección del amor.

A José Gabriel, Gustavo, Sofía y Fiorella,
que irradiándome claridad a través de sus sonrisas,
constituyen el futuro que pretendo alcanzar.

Agradecimientos

A mi joven director, Vladimir Monsalve Caballero, pues gracias a su experiencia y profundidad académica logró lo impensable. Todo con paciencia, comprensión, dedicación, profundidad de conceptos y sencillez de trato.

A mis profesores de esta segunda cohorte, que abrieron la ventana a otros conocimientos, con los que me cuestioné si lo que antes había hecho estaba bien, y concluí que sí.

A mis compañeros magistrados y jueces, con fe en la justicia.

A mis escasos amigos, como el que generosamente me tendió la mano y franqueó mi paso de jueza a magistrada; a quien trocó su profesión en campo, flores, y aún confía en mi criterio; al que continúa dignamente en su trasegar judicial y actúa con calma en todas las circunstancias, y a mis vecinas compinches y alegres.

A Lina Maida, mi invaluable colaboradora, lectora primera, correctora innata, ávida de conocimientos.

A mis auxiliares ad honorem, sobre todo a Carmen Hernández, Tomás Maldonado y Nick Barbosa, por la ayuda incondicional que me prestaron.

A mis dos hermanos, Stella y Manuel de Jesús, que con cariño infinito me rodean.

A mis alumnos de la Universidad del Norte.

A todos mis compañeros de maestría, que me acogieron sin reparo, en especial al joven silencioso e inteligente que decidió ser mi escudero y ponerle andadura a los sueños hasta alcanzar su estrella.

Contenido

Dedicatoria

Agradecimientos

Abreviaturas

Presentación

Descripción

1. Antecedentes

1.1. Acepciones

1.2. Principio o regla

1.3. Volver a andar el camino, de la mano del doctrinante precursor

2. Evolución histórica

2.1. De la Fides

2.2. Doctrina tradicional: buena fe subjetiva y buena fe objetiva

2.3. Conceptualización de la buena fe en los distintos ordenamientos jurídicos

2.3.1. Alemania

2.3.2. Francia

2.3.3. España

2.3.4. Los principios del Derecho Europeo de Contratos (PECL)

2.3.5. Principios sobre los contratos comerciales internacionales: principios Unidroit

2.4. La buena fe en el ordenamiento jurídico en Colombia

2.4.1. Código Civil

2.4.2. Código de Comercio

2.4.3. Constitución Política Nacional de 1991

3. Del contrato y de la buena fe: evolución

4. La justicia y la buena fe

4.1. Buena fe del funcionario judicial

4.2. Conductas de las partes en el proceso

4.3. Decisión del conflicto y la buena fe

5. Expectativas y realidades de la ley 546/1999 82

5.1. Antecedentes

5.2. De la Ley 546/1999 y su constitucionalidad (Sentencia c595/2000)

5.2.1. Contenido

CAPÍTULO I

CAPÍTULO V

CAPÍTULO VI

CAPÍTULO VIII

5.3. Primeras distorsiones y las respuestas judiciales

5.4. Ciclo interpretativo de la Corte Constitucional

5.5. Protección constitucional del tercer adquirente de buena fe

Conclusiones

Referencias bibliográficas

Notas

Colofón

Abreviaturas

Art.

Artículo

BGB

Burgerliches Gesetzbuch

C.C.

Código Civil

C.Co.

Código de Comercio

CC

Corte Constitucional

CE

Consejo de Estado

Cfr.

Confrontar

Cit.

Citada

C.P.

Constitución Política

C.P.C.

Código de Procedimiento Civil

CSJ

Corte Suprema de Justicia

DANE

Departamento Administrativo Nacional de Estadísticas

DTF

Tasa de interés a término fijo

Ed.

Editorial

ed.

Edición

IPC

Indice de precios al consumidor

ob. cit.

Obra citada

PECL

Principios del derecho europeo de contratos

Unidroit

Principios sobre los contratos comerciales internacionales

RGZ

Decisiones del Tribunal Supremo de Alemania en materia civil

S.

Sentencia

UPAC

Unidad de Poder Adquisitivo Constante

UVR

Unidad de Valor Real

Vol.

Volumen

PRESENTACIÓN

Este trabajo pretende precisar el contenido del principio de la buena fe en la relación contractual de los terceros adquirentes en procesos ejecutivos con títulos hipotecarios, cuya importancia y operatividad compendia arraigándolo firmemente en las diversas áreas del derecho y de la mano de las transformaciones, así como de los cambios sociales y económicos de la época actual.

Nuestra sociedad es una sociedad segmentada[1], por ello si el funcionario judicial que tramita un proceso de ejecución con título hipotecario, tendiente a solucionar obligaciones dimanantes de préstamos para adquisición de vivienda atados a una unidad de cuenta, omite la aplicación de la Ley 546/1999[2], y lo continúa hasta el remate del bien inmueble, permite que a ese tercero adquirente de buena fe se le lesionen a posteriori sus derechos de propietario, ello por cuanto el deudor, ante la inminente pérdida de su vivienda, acudirá a los jueces en solicitud de protección (debido proceso en conexidad con el derecho a la vivienda, igualdad, etc.) mediante la acción constitucional de tutela[3], pues así es altamente probable la obtención de favorabilidad a tal amparo de sus derechos fundamentales, que pregona conculcados.

El marco teórico de esta investigación gira en torno a la buena fe, en el intento de establecer que las perturbaciones que en la etapa contractual sufre el adquirente en procesos ejecutivos con títulos hipotecarios, alteraría el principio, e influye en su exteriorización, comprensión y alcance, ante lo cual es preciso que su contenido tenga unos lineamientos que otorguen razonabilidad y adecuación a la relación contractual de quien compra en pública subasta judicial, dado los efectos ciertos y decisiones a posteriori, en desmedro de sus derechos, pero determinándolo bajo tales límites en cada caso, por la hermenéutica de los jueces[4].

La respuesta a la tesis planteada deberá solucionar, y en gran medida, la postura de los terceros adquirentes en procesos judiciales que cumpliendo todas las obligaciones que les son inherentes, han actuado de buena fe con la confianza que les inspira la adjudicación efectuada por un funcionario del Estado, pues mal pueden sufrir consecuencias a posteriori, frente a situaciones no contempladas en el ordenamiento como la vulneración del debido proceso, ínsito al de defensa en el iter procesal que posibilita la ejecución forzada, y que al ser reconocido luego del remate, aprobación y entrega del inmueble da al traste con el legítimo derecho de propiedad de este tercero (que implica los derechos adquiridos y seguridad jurídica), perjudicado frente a la garantía constitucional otorgada al deudor; la solución en mención integra una visión completa, trans e interdisciplinaria, del principio de la buena fe, no solo como principio general de derecho, sino como columna de las relaciones económicas y empresariales.

Descripción

Desde hace varias décadas, el tema de la vivienda y en especial la de interés social ha mantenido una amplia proyección en las políticas públicas[5], razón que en los años setenta del siglo XX llevó al gobierno de turno a poner en marcha un ambicioso sistema de créditos hipotecarios, en función de la Unidad de Poder Adquisitivo Constante (UPAC), y que dio origen a las corporaciones de ahorro y vivienda como intermediarias financieras de primer orden.

En la actual Constitución, vigente desde 1991, aunque la propiedad no se define como un derecho fundamental, en cambio sí la reconoce como derecho en el art. 51 de la Carta[6], razón por la cual el Estado propicia la búsqueda de un cierto grado de bienestar entre sus asociados, interviniendo la actividad económica a fin de lograr un equitativo reparto de bienes y servicios.

El modelo (adquisición de vivienda por medio del sistema de crédito atado a una unidad de cuenta) marchó exitosamente, empero la debacle económica de los años 1998-1999 propició la pérdida de viviendas de aquellos propietarios que las adquirieron por medio de préstamos hipotecarios con la banca nacional y privada, atados a las UPAC, liquidados con el DTF y capitalización de intereses.

Entonces, ante la incertidumbre económica reinante, la Corte Constitucional (Sentencia C-383/1999) excluyó del ordenamiento jurídico, las aludidas unidades de cuenta, al considerar que vulneraban los derechos fundamentales de los deudores-propietarios, en la medida en que quebrantan el derecho a adquirir y conservar una vivienda digna.

En consecuencia, el Gobierno presentó un proyecto mientras el Legislativo dictó una ley marco para morigerar la tensión existente. La Ley 546/1999, al menos en el enunciado general de las directrices que traza, regula únicamente la actividad de financiación en cuanto a compra y construcción de vivienda a largo plazo, crea otras unidades, las UVR (Unidades de Valor Real), aun cuando nada mejoró la situación existente: las nuevas unidades reemplazantes de la UPAC incluso mantienen los aumentos mes a mes de las cuotas sin solución a la vista, pese a las reliquidaciones efectuadas, la aplicación de alivios, redenominación y adecuación de las obligaciones, al igual que la terminación de los procesos iniciados. Persiste la mora de las nuevas cuotas y, por ende, la posibilidad de pérdida de vivienda. A lo anterior se aúna el tema de los terceros adquirentes en remate.

Si en el primigenio proceso de ejecución el funcionario judicial no le dio aplicación a la Ley 546/1999, que es favorable para el deudor, y sin percatarse de tal anomalía lo continuó hasta la etapa de pública subasta, el tercer adquirente de buena fe consolidó el dominio sobre el inmueble, a la vez que se genera una colisión de múltiples derechos, dado que si se anula a posteriori este iter procesal y negocial, resulta despojado del inmueble pues su título de propietario queda inane, y consecuentemente sufre una vulneración respecto a la legítima confianza que mantenía en el derecho, siendo este precisamente el problema al que propendemos otorgarle respuesta.

Iteramos, que en el actual contexto colombiano, en los ámbitos social, económico y jurídico, el tercero que frente a la legítima confianza del Estado[7] adquiere de buena fe en subasta pública un inmueble, se está enfrentando a posteriori con alteraciones invalidantes de sus derechos.

1
ANTECEDENTES

De forma breve esbozaremos los antecedentes históricos y normativos que han influido en la problemática.

El sistema de créditos a largo plazo diseñado por el Gobierno de la época (década de los 70) como una política pública tendiente a facilitar la adquisición de vivienda, en sus comienzos demarcó un avance, no solo para los sectores de la economía (banca-construcción), sino para la sociedad en general, en especial personas particulares, que mientras adquirían su inmueble a fin de satisfacer la necesidad de proteger a sus familias, propendieron por el desarrollo del sector vivienda mediante una contratación que al principio dio auge al país en este tema sin presentar ningún tropiezo.

Sin embargo, la unidad de cuenta UPAC sufrió en la década de los 80 una deformación; pues se desligó su cálculo de la inflación para ajustarlo exclusivamente según las tasas de interés, y más adelante en función de aquellas ofrecidas por la banca nacional para los depósitos a término fijo (DTF), con el inevitable colapso y desestabilización del sistema (Decreto Autónomo 1319/1988).

Con la puesta en vigor de la Constitución de 1991, y frente a la duda sobre la validez de los decretos que unía el UPAC con la DTF, el Congreso aprobó la Ley 31/1992 que entre otras disposiciones otorgó al Banco de la República la facultad de “[…] f. Fijar la metodología para la determinación de los valores en moneda legal de la unidad de poder adquisitivo constante (UPAC), procurando que esta también refleje los movimientos de la tasa de interés en la economía […]”.

El Consejo de Estado (mayo 21 de 1999) hizo el primer pronunciamiento relativo a que el cálculo del UPAC debía tener en cuenta no solo la DTF, sino otras variables, como la inflación. La Corte Constitucional (C-383/1999, de 27 de mayo), enfatizó en que en el cálculo de esta unidad de cuenta no se incluyera la tasa DTF, puesto que actuar en contrario reflejaba los movimientos de la tasa de interés de la economía, y si eran superiores al IPC, afectaban el derecho a la vivienda digna[8].

La norma fue retirada del ordenamiento jurídico por la Corte Constitucional (Sentencia C-383/1999), al ser declarada inconstitucional, con fundamento en que el incremento de la cuota de los deudores, no permitía el pago de las mismas, incurriendo en mora, razón para que el acreedor (entidades financieras) iniciase el proceso de ejecución a fin de efectivizar o solucionar tales obligaciones. Por regla general el pago se hacía por remate o por daciones en pago del inmueble, soluciones que inexorablemente conllevaban a la pérdida de la vivienda.

La crisis no solucionada, (no obstante que la Junta Directiva del Banco de la República, expidiese la Resolución 10/1999, de 1.o de junio, a fin de atemperar sus instrucciones al aludido fallo) dio lugar a que nuevamente la Corte Constitucional, en Sentencia C-700/1999, declarara la inconstitucionalidad de todo el sistema UPAC, previsto en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero; empero, para evitar traumatismos, ordenó que se seguiría aplicando el modelo (salvo lo relativo al cobro de la UPAC ligado al DTF, que se retrotrae a la Sentencia C-383/1999) hasta el 20 de junio de 2000 o hasta cuando el Congreso de la República expidiera una nueva ley, y dejó la posibilidad de reclamar judicialmente los cobros realizados al margen de las ordenaciones que al momento eran aplicables.

No obstante, las críticas que en el sector económico produjeron las sentencias de la Corte sobre el tema, enfatizaban que quedaba en manos del legislativo la adopción del nuevo modelo de financiamiento.

La Ley 546/1999 y su posterior sentencia de exequibilidad (Corte Constitucional C-955/2000) estableció criterios a los que debía ceñirse el Gobierno nacional para regular un sistema especializado de financiación de vivienda a largo plazo, en razón del fracaso del sistema de financiación imperante, denominado UPAC, que acorde con su cálculo no permitía hacer efectivo el derecho a la vivienda digna.

La ley crea las UVR o unidades de valor real y prevé abonos especiales para los créditos al día, y para los que están en mora, la reliquidación, consagrada en el art. 40[9]. Igualmente trata otros aspectos como la redenominación de los créditos, adecuaciones de obligaciones, aplicación de alivios y terminación de los procesos; empero, no obstante lo complejo del contenido, que propendía como ya expresamos en hacer efectivo el derecho a la vivienda, persiste la mora de las nuevas cuotas que reinicia el ciclo judicial del acreedor, incoando los procesos ejecutivos para solucionar la obligación con el remate del bien gravado.

Empeñados en la tarea de relievar que, en remate en procesos ejecutivos hipotecarios, el tercer adquirente sufre perturbaciones en la etapa postcontractual cuando se prohija protección constitucional al deudor, no obstante haber actuado de buena fe y sin tener presente que esta implica un comportamiento honesto, acorde o conforme a la ley y una legítima creencia sobre la autenticidad y corrección de lo actuado, empezaremos por precisar brevemente la evolución histórica del principio de la buena fe asomándonos a los distintos ordenamientos europeos, para concluir confrontando los deberes éticos ínsitos en su contenido frente a la normatividad vigente, al igual que de cara a la jurisprudencia nacional, que iniciamos con las acepciones de la expresión “buena fe” a fin de dejar establecido sus distintos significados y contenidos.

Posteriormente delimitaremos el ámbito de la buena fe en las adquisiciones por licitación pública o remate. Observaremos el desequilibrio del principio de la buena fe, del tercer adquirente en la etapa postcontractual, surgido de los cambios sociales y económicos.

Y, finalmente, daremos una respuesta, razonable y adecuada a tal desequilibrio, procurando por llenar de contenidos el principio.

1.1. Acepciones

Según el Diccionario de la lengua española, “buena fe” es “rectitud, honradez” y “convicción en que se halla una persona de que hace o posee alguna cosa con derecho legítimo”.

“A buena fe” significa “ciertamente, de seguro, sin duda”.

“A la buena fe” indica “con ingenuidad y sencillez, sin dolo o malicia”

“De buena fe” es “con verdad y sinceridad”[10].

Etimológicamente fe significa “confianza”, “crédito”, “buena fe”, promesa, palabra dada[11].

La expresión “buena fe” posee una variedad de significados y contenidos, pero la tensión se desenvuelve en la clasificación tradicional de buena fe subjetiva y buena fe objetiva, aunque para los usos jurídicos estos tienden a prevalecer[12]. Para el tratadista Miguel Ángel CIURIO CALDANI, obrar de buena fe es, por una parte, instalarse en la difícil relación entre la “bondad” y la “fe” que, en cuanto al protagonista, suele llevar al predominio subjetivo de la “fe”, pero en cuanto a los terceros se inclina más a la “bondad” de responder en alguna medida a la “objetividad” de las expectativas —la “fe”— de otro.

Entre las principales cuestiones de buena fe que ha de encarar el derecho se encuentran: a) la protección de la buena fe; b) el deber de buena fe; c) la presunción de buena fe. Es que el derecho significa no solo dirigir sino enderezar la vida y la buena fe es una expresión del “recto vivir”.

Entiende el aludido tratadista que la buena fe referencia que la conducta cumpla un “mínimo valorativo”, no necesariamente expresado en normas, que subyace a estas e incluso a menudo a los “repartos” y emerge en diversas oportunidades de la vida jurídica. Dado el predominio de la objetividad en el campo jurídico puede haber “buena” fe y actos “buenos” hechos con mala voluntad. A través de este mínimo, la buena fe encuentra camino hacia el comportamiento que los otros pueden esperar.

1.2. Principio o regla

La autora KEMELMAJER DE CARLUCCI considera que “la buena fe sería un principio general del derecho que la ley formula por medio de una cláusula general” y “que las cláusulas generales no son principios deductivos ni de argumentación dialéctica, sino que imparten al juez una medida, una directiva para la búsqueda de la norma de decisión; son una técnica de formación judicial de la regla que ha de aplicarse al caso concreto, sin un modelo de decisión preconstituido por un supuesto de hecho normativamente abstracto”[13].

Para decirlo llanamente, la buena fe es un concepto indefinido, un estándar jurídico o cláusula abierta cuyo contenido debe ser determinado en cada época y en cada caso por la hermenéutica de los jueces[14].

María Elvira YORIO parte de aseverar que el Código Civil no contiene una definición concreta de la buena fe y sostiene que

“[…] tampoco existe un criterio estricto para determinar la buena o mala fe, ni es conveniente echar mano al sistema de presunciones legales que —como tales— deben ser de interpretación restrictiva…”. Por lo cual, “en materia contractual serían las circunstancias de cada caso y las especiales características que lo rodean, las que brindarán las pautas para juzgar si se ha obrado dentro de los límites impuestos por la buena fe [...]”[15].

En el ámbito convencional, MOSSET ITURRASPE enseña que

la buena fe es, asimismo, un criterio o principio de indudable vigencia, en orden a la interpretación del contrato en cuanto: a) ordena conductas probas, dignas, leales y descarta todo proceso contrario a esas pautas —la buena fe objetiva—; b) manda a ajustarse a la apariencia, a lo que el otro contratante pueda entender o creer, para no defraudar la confianza suscitada [como] buena fe subjetiva[16].

Por su parte, LÓPEZ DE ZAVALIA recuerda que

con la objetiva se alude a ciertas normas y criterios de lealtad, corrección, rectitud, honestidad, probidad, y con la subjetiva a un estado de la conciencia, aunque como bien se ha señalado, ambos criterios no son impermeables…; […] veremos que por encima de la conceptualización posible del principio, a veces, la ley exige la coincidencia objetiva de la conducta y otras se refiere al estado subjetivo […][17].

Distingue la doctrina[18] estas dos variantes de la buena fe, buena fe creencia, el elemento psicológico se concreta a una errónea representación intelectiva, creencia o ignorancia de la realidad y juega en el momento de la celebración del acto, pues se obra creyendo estar dentro de lo jurídicamente permitido. Y la buena fe lealtad (conocida como la objetiva, cláusula válvula o standard que se entiende implícita en los negocios jurídicos y que sirve para integrar e interpretar los mismos con rectitud y honradez en el trato; como lealtad, honestidad y confianza) estima que juega más en el cumplimiento de las obligaciones y en la interpretación de los actos jurídicos, pues hay preponderancia del querer sobre el creer.

Tal calificación, formulada por la profesora KEMELMAJER, establece dos momentos en la etapa de un acto jurídico: el de su constitución y su posterior ejecución, que incluye la hermenéutica que realizan las partes. El contenido de la buena fe exigible al momento de verificar el acto no es idéntico al que se requiere para su ejecución, por cuanto al celebrarse el acto, las partes tienen la libertad de conclusión y de determinar la configuración interna del acto; en la etapa de ejecución, la conducta de las partes tiene como límite el contenido del propio acto[19].

Diferenciamos la buena fe, en cuanto concepto técnico-jurídico inserto en una multiplicidad de normas jurídicas en función de describir o delimitar un supuesto de hecho, del principio general de buena fe que engendra una norma jurídica completa también con categoría de principio general de derecho; pues tal condición es la razón por la que los integrantes de una comunidad jurídica deben comportarse de buena fe en sus relaciones, adoptando un comportamiento leal tanto en la formación como en el desarrollo y desenvolvimiento de sus relaciones jurídicas en un sentido bifronte: derechos que deben ejercerse de buena fe y las recíprocas obligaciones de idéntica naturaleza[20].

Esta última conceptualización de la buena fe la califica el autor como “estándar ético”, principio envuelto y permeado de lo “ético” que tiene cabida en el ámbito jurídico a la par que la moral y las buenas costumbres, que limitan la autonomía de la voluntad ante el abuso del derecho, la lesión, la imprevisión, la frustración del fin del contrato, el enriquecimiento sin causa y el principio venire contra factum proprium (no se puede venir contra los actos propios).

En conclusión, sea cual sea la tesis que se acoja sobre la buena fe bien como regla o bien como principio[21], en realidad la ley de forma apriorística precisa criterios de conducta en la etapa de formación del acto jurídico, al igual que en su ejecución y posterior interpretación, esto último en cuanto proceso volitivo interno del sujeto en donde cree que la suya es la que se ajusta a los criterios sociales y económicos vigentes, y en realidad así no lo es. Igual se puede ejecutar un acto creyendo estar en el sendero de la buena fe, cuando en realidad nos encontramos en la orilla opuesta: “estimamos que es el derecho el que da estatus jurídico al principio ético-moral de la buena fe en sus dos variantes”[22].

1.3. Volver a andar el camino, de la mano del doctrinante precursor

Expresa DE LOS MOZOS[23] que la aplicación del principio de la buena fe hace penetrar en el orden jurídico un elemento natural, propiamente extrajurídico, que viene a formar parte de la regla jurídica, aserto en el cual se encuentran de acuerdo muchos autores de distintas tendencias y épocas. El desacuerdo está en la manera cómo ha de llevarse a cabo, en el contenido a darle o en el valor que pueda concedérsele.

Igualmente determina que dada la variedad de su materia, o el empleo profuso que de ella hace el ordenamiento positivo, se hace imposible dar un concepto general de la buena fe[24], ni siquiera distinguiendo la diversa función de la misma, como lo hacen algunos autores[25], porque no cabe según su manifestación dar claridad al concepto general si vía deducción se establecen consecuencias particulares; más bien se otorgarían criterios de orientación que requieren en cada caso particular, precisión distinta, según respondan a cada contenido y la posición en relación con el ordenamiento, diferentes de forma sensible, acorde con los tipos de organización técnica de la buena fe, su ubicación normativa, y las instituciones, precisando de esta manera el carácter esencialmente “tópico” del concepto de buena fe.

2
EVOLUCIÓN HISTÓRICA

2.1. De la Fides

El contenido y la forma de la buena o mala fe es posible determinarla, “acudiendo previamente a la diversidad de aplicaciones que en el campo del derecho ha encontrado la fides. Uno de sus aspectos —la fidelidad— parece ser el fundamento natural de la vida humana de relación, pues de ella se deriva la confianza”[26].

Los pueblos de la Antigüedad, en especial los romanos, concedieron una extraordinaria importancia a la fides, que revestida incluso de contenido religioso, trascendía los cultos ciudadanos y los usos sociales; de esta manera la vida y la conciencia social (mores) de los romanos tiene imbuido el concepto, que influyó en el Derecho.

La fides se aplicaba a los distintos campos y así tomaba distintos significados según el sentido empleado: “la ausencia de un significado único y unívoco general de fides; y no cabe pensar que una fides genérica, originaria, se haya ido aplicando a estructuras más concretas (como la promesa) en el transcurso del tiempo”[27].

Para el historiador del derecho es fácil individualizar y generalizar los conceptos, dado que los supuestos se plantean en las formas típicas estructurantes de la vida social imperante, cuando se encuentran algunas esferas de aplicación en el mundo jurídico romano bien determinadas, así: la esfera de las relaciones internacionales (Roma y los pueblos con los que entra en relación) como la fides populi Romani; la esfera de las relaciones internas que fundamentaba el poder político: venire in fidem, como legitimación del poder y la fuerza[28], mientras iba surgiendo una esfera de relaciones típicas del derecho romano: la de las relaciones con los extranjeros (peregrini), que una vez desenvueltas en el ius gentium, objetiviza la fides como bona fides: propia de la “corrección en el comportamiento de la vida mercantil, a la que se incorpora un indudable elemento ético partiendo de la primera”[29]. Todas estas manifestaciones se desarrollan paralelamente en las estructuras de las instituciones privadas, como son: en la tutela, en la gestión de negocios ajenos, en el mandato y sus relaciones, prevalencia de la garantía personal sobre la real, la fiducia, fideicomiso, sociedad, en la doctrina de las fuentes, fidelidad al juramento, valor de la promesa, y con mayor énfasis en la relación íntima derecho sustancial y tutela procesal, que entonces originan las acciones ex fides bona, la exceptio doli, pacta ex continenti inherente esta última al contrato (evicción, saneamiento, frutos, etc.).

2.2. Doctrina tradicional: buena fe subjetiva y buena fe objetiva

La doctrina distingue la buena fe entre objetiva y subjetiva[30], supuestos ambos vinculados con los principios éticos que gobiernan las relaciones privadas, la moral —objetivo mediato— y el buen obrar como dimensiones para juzgar la culpa o negligencia en el comportamiento[31].

Consiste la buena fe subjetiva en la ignorancia o errónea creencia de una persona acerca de determinado hecho y se fundamenta en un elemento psicológico del sujeto[32].

Hay que entenderla como “la creencia del adquirente de que su adquisición de derechos o mejor: que su emplazamiento en determinada situación jurídica es conforme a derecho”[33].

La buena fe subjetiva se encuentra principalmente en el campo de los derechos reales: la usucapión, posesión, las obligaciones referidas al pago efectuado al acreedor putativo y en la hipótesis del cesionario de buena fe. Así mismo se encuentra íntimamente conectada con la posesión de la herencia; caso del matrimonio putativo, en lo referente a la subsistencia del parentesco por afinidad, considerada un elemento de la posesión de estado.

Por el contrario, respecto de la buena fe objetiva no se pregunta sobre la conducta del sujeto y es irrelevante cualquier otro aspecto psicológico. Lo que se analiza en este tipo de buena fe es la actuación correcta, adecuada, honesta, leal, que deben emplear las personas en sus relaciones. En el ámbito contractual, esta buena fe consiste en respetar el deber de fidelidad, pues está coincidiendo el concepto semántico con el jurídico, según ALTERINI[34], dado que en su acepción gramatical, fidelidad significa “lealtad, observancia de la fe que uno debe a otro”, es decir, la probidad y la lealtad que le son exigibles a los contratantes[35].

[36]