Justicia transicional
y postconflicto

BIBLIOTECA UNIVERSITARIA

Ciencias Sociales y Humanidades

NUEVO PENSAMIENTO JURÍDICO

Colección dirigida por Daniel Bonilla Maldonado
y Jorge González Jácome

COMITÉ EDITORIAL

Carlos Morales de Setién Ravina

Eduardo Cifuentes

Diego López

Juny Montoya

 

Justicia transicional
y postconflicto

 

 

 

Dustin N. Sharp

Louise Arbour

Lars Waldorf

 

 

 

Estudio preliminar

Félix Eduardo Torres Penagos

 

 

 

Justicia transicional y postconflicto / Félix Eduardo Torres Penagos [y otros]; traducción Jorge González Jácome. – Bogotá: Siglo del Hombre Editores y Universidad de los Andes, 2019.

258 páginas; 11 x 19 cm. - (Nuevo pensamiento jurídico)

 

1. Justicia transicional - Colombia 2. Conflicto armado - Colombia 3. Postconflicto armado - Colombia. I. Torres Penagos, Félix Eduardo, autor. II. González Jácome, Jorge, traductor. III. Tít. IV. Serie.

 

340.115 cd 22 ed.

A1625560

 

CEP-Banco de la República-Biblioteca Luis Ángel Arango

 

Para citar: http://dx.doi.org/10.15425/2017.208

 

Artículos originales

© Dustin N. Sharp, “Beyond the Post-Conflict Checklist: Linking Peacebuilding and Transitional Justice through the Lens of Critique”. 14 Chicago Journal of International Law, 165 (2013).

© Louise Arbour, “Economic and Social Justice for Societies in Transition”. International Law and Politics 40, (2007): 1-27.

© Lars Waldorf, “Anticipating the Past: Transitional Justice and Socio-Economic Wrongs”. Social and Legal Studies 21, n.º 2 (2014): 171-186.

 

 

© De la presente edición, 2019

 

© De la traducción, Jorge González Jácome

 

© Del estudio preliminar, Félix Eduardo Torres Penagos

 

© Siglo del Hombre Editores

Carrera 31A No. 25B-50, Bogotá, D. C.

PBX 337 77 00 • Fax 337 76 65

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Reconocimiento de personería jurídica: Resolución 28 del 23 de febrero de 1949 Minjusticia.

www.uniandes.edu.co

 

Portada

Amarilys Quintero

 

Armada electrónica

David Reyes

 

ISBN: 978-958-665-555-2

ISBN EPUB: 978-958-665-557-6

ISBN PDF: 978-958-665-556-9

(Colección) ISBN: 978-958-665-000-6

 

Conversión ePub

Lápiz Blanco S.A.S.

 

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ÍNDICE

SIGLAS

ESTUDIO PRELIMINAR JUSTICIA TRANSICIONAL EN PERSPECTIVA: POSIBILIDADES, RETOS Y NUEVAS PARADOJAS EN ESCENARIOS DE (POST)CONFLICTO

Félix Eduardo Torres Penagos

Introducción

I. Origen y delimitación del campo: del tránsito de las dictaduras a las democracias hacia las transiciones de la guerra a la paz

II. Una mirada al contexto: posibilidades y retos que surgen para aplicar políticas de transición en nuevos escenarios de conflicto armado

III. Ampliación del campo de la justicia transicional: la dimensión socioeconómica del conflicto armado y la (des)articulación con otros campos que históricamente se han ocupado de la materia

A. Justicia transicional y la dimensión socioeconómica del conflicto armado

B. Justicia transicional y otros campos colindantes: puntos de encuentro y desencuentro

IV. Voces críticas: los nuevos dilemas que debe abordar el campo de la justicia transicional

Bibliografía

MÁS ALLÁ DE LAS LISTAS DE REQUISITOS DEL POSTCONFLICTO: CONECTAR LA CONSTRUCCIÓN DE PAZ Y LA JUSTICIA TRANSICIONAL DESDE UNA LENTE CRÍTICA

Dustin N. Sharp

Introducción

I. Los orígenes y el ascenso de la construcción de paz y la justicia transicional

A. El crecimiento y la expansión de las operaciones de paz

B. Justicia transicional: de la excepción a la regla

II. Las críticas paralelas a la construcción de paz y a la justicia transicional

A. La crítica de los programas internacionales de construcción de paz con enfoque liberal

B. La política como una técnica neutral

C. Lo “local” contra lo “internacional”

III. Crear vasos comunicantes entre la construcción de paz y la justicia transicional

A. Reconocer las tensiones y la complementariedad

B. Construir vasos comunicantes mediante la lente de la crítica

IV. Conclusión

Bibliografía

JUSTICIA ECONÓMICA Y SOCIAL  PARA SOCIEDADES EN TRANSICIÓN

Louise Arbour

Introducción: Las raíces de la justicia transicional

I. La negación de los derechos económicos, sociales y culturales en las corrientes dominantes de la justicia

II. La justiciabilidad de los derechos económicos, sociales y culturales

III. La inclusión de los derechos económicos, sociales y culturales en los mecanismos existentes de justicia transicional

IV. El camino hacia adelante: fundamentos jurídicos e institucionales para la protección de derechos económicos, sociales y culturales

Conclusiones

Bibliografía

ANTICIPAR EL PASADO: LA JUSTICIA TRANSICIONAL Y  LOS DAÑOS SOCIOECONÓMICOS

Lars Waldorf

Introducción

I. La indiferencia frente a los derechos económicos y sociales

II. La inclusión de los derechos económicos y sociales

III. Usar los mecanismos de justicia transicional para atender los daños socioeconómicos

A. Comisiones de la verdad

B. Reparaciones

IV. Dificultades prácticas

Conclusión

Bibliografía

LOS AUTORES

SIGLAS

ESTUDIO PRELIMINAR
JUSTICIA TRANSICIONAL EN PERSPECTIVA: POSIBILIDADES, RETOS Y NUEVAS PARADOJAS EN ESCENARIOS DE (POST)CONFLICTO

Félix Eduardo Torres Penagos

INTRODUCCIÓN

La justicia transicional consiste en un conjunto de medidas políticas y jurídicas que adoptan las sociedades cuando están atravesando algún tipo de cambio político, usualmente de dictaduras a democracias o de conflictos armados hacia la paz, para enfrentar las violaciones de derechos que tuvieron lugar durante estos periodos. Las medidas asociadas normalmente a la justicia transicional son las siguientes: el impulso de acciones penales para enjuiciar a los responsables de tales violaciones; el establecimiento de comisiones de la verdad para el esclarecimiento de lo ocurrido; la adopción de medidas de reparación y compensación a favor de las víctimas; y, finalmente, la realización de reformas institucionales, como las purgas en el sector administrativo, necesarias para garantizar que los hechos no se repitan.

Este primer acercamiento, sobre el cual no hay mayores controversias, no es sino un punto de partida que hay que adoptar con cierta reserva, porque su amplia aceptación oculta más de lo que ilustra acerca de la justicia transicional. La justicia transicional es un campo en disputa. Su evolución ha estado acompañada de desacuerdos importantes acerca de su origen, de los propósitos que se persiguen con su implementación y de los contextos en los cuales se puede aplicar de manera eficiente y conducente. Estos cuestionamientos advierten sobre la posibilidad de que la justicia transicional se esté aplicando de manera mecánica y superficial al desconocer los contextos locales en donde se pone en operación1.

Estos interrogantes se vuelven más agudos cuando las políticas transicionales se aplican, cada vez con mayor frecuencia, en sociedades que están saliendo de conflictos armados y consolidando la paz. Hay que tener presente que en la actualidad la justicia transicional es considerada uno de los elementos centrales del campo del postconflicto, bajo el entendido de que la adopción de algunas de sus políticas, como el impulso de acciones penales, es esencial para la construcción de paz. Así quedó sintetizado en el informe del secretario general de las Naciones Unidas en materia del Estado de derecho y la justicia de transición del 2004, en los siguientes términos: “[…] justicia, paz y democracia no son objetivos mutuamente excluyentes, sino más bien imperativos que se refuerzan uno al otro”2. Sin embargo, a pesar de esta integración normativa entre ambos campos, en el ámbito internacional todavía no se ha estudiado a fondo el impacto que pueden tener los contextos de conflicto y postconflicto armado en la materialización de los fines que se persiguen con las políticas de transición3.

Al respecto, no hay que olvidar que la justicia transicional, tal como se concibió en sus inicios, se centró en las transiciones políticas de regímenes autoritarios a democracias, con ocasión de los acontecimientos que tuvieron lugar en las últimas dos o tres décadas del siglo XX en el Cono Sur y en Europa del Este. Con ello, el factor contextual que se analizó con mayor profundidad fue el restablecimiento de la democracia en países que a pesar de la dictadura se pueden considerar más o menos estables, como Chile y Argentina. No obstante, con pocas transiciones de dictaduras a democracias en el horizonte contemporáneo, y ante la recurrencia de guerras civiles y conflictos armados en distintas regiones del mundo, se vuelve apremiante evaluar las repercusiones de los contextos de (post)conflicto en los objetivos que persigue la justicia transicional cuando se aplica en estos nuevos escenarios4. Algunas de las preguntas centrales que se abordan en las discusiones contemporáneas son las siguientes: ¿Pueden equipararse los fines que persiguen las sociedades fuertemente desestabilizadas por confrontaciones armadas con aquellos propósitos que se buscaron en los tránsitos de las dictaduras hacia las democracias, cuando emergió el campo de la justicia transicional? ¿En las sociedades afectadas por conflictos armados no surgen nuevas disyuntivas y necesidades que es imperativo afrontar, distintas, y quizás más apremiantes, que aquellas que forjaron el campo en sus inicios? En última instancia: ¿en qué medida las políticas de verdad, justicia, reparación y garantías de no repetición son aptas y deben tener un papel protagónico en estos países?

Interrogantes de este tipo pueden llegar a parecer anacrónicos o incluso redundantes en el contexto latinoamericano, particularmente en Colombia y Perú, países en los cuales el conflicto armado enmarcó de entrada las reflexiones acerca de la justicia transicional. Ciertamente, en estas sociedades no son nuevas las discusiones acerca de los alcances y límites que surgen al aplicar mecanismos de transición en escenarios de conflicto armado. La Comisión de la Verdad y Reconciliación del Perú ha sido objeto de importantes estudios en los que se analizan, por poner un ejemplo, las limitaciones de las medidas de verdad, justicia, reparación y garantías de no repetición para abordar patrones históricos de marginación, exclusión y pobreza que nutrieron y se amplificaron con el conflicto armado5. El caso colombiano es quizás más ­paradigmático, debido a que la cuestión de la justicia transicional empezó a tener eco en el marco de un conflicto armado persistente, cuya resolución definitiva no aparecía “en el orden del día”6. La reflexión local interrogó las posibilidades y limitaciones de la justicia transicional desde dos perspectivas distintas, una quizás atípica y otra en sintonía con las tendencias globales.

Por una parte, las primeras discusiones locales acudieron a la justicia transicional buscando encontrar en sus mecanismos alternativas que facilitaran abrir el sendero para superar cincuenta años de conflicto armado interno. Con ello, se distanciaron de la praxis internacional que recurrió a las políticas de verdad, justicia, reparación y garantías de no repetición una vez cesaron los abusos de derechos humanos. Por esta razón, las primeras reflexiones acerca de la justicia transicional en Colombia encuentran sus raíces en las investigaciones acerca del postconflicto y la construcción de paz7. La posibilidad de implementar medidas de transición se empezó a discutir así en escenarios en los cuales se esperaba, en el mejor de los casos, “una justicia transicional sin transición” y “una paz fragmentaria”8. Muestras representativas de esta aproximación se pueden encontrar en las importantes compilaciones realizadas por Angelika Rettberg9 y Rodrigo Uprimny et al.10, en los años 2005 y 2006, respectivamente, las cuales fueron el resultado de un ciclo de conferencias y talleres en los que expertos nacionales e internacionales empezaron a debatir estos temas con el contexto colombiano en mente11. Estos trabajos partían de la siguiente premisa: “entre [sic] más temprano se inicie la actividad de la construcción de paz, es decir, la identificación y el apoyo de aquellas estructuras tendientes a consolidar la paz, más probable será que un conflicto armado cese y no se reanude”12. A su vez, en la medida en que se consolidaban las negociaciones de paz con los grupos de autodefensas (Autodefensas Unidas de Colombia [AUC]) bajo un esquema de justicia transicional, las reflexiones locales se centraron —aunque no se limitaron— en analizar algunas de las tensiones que se hacían patentes en el debate político nacional, como aquellas que surgen entre la justicia retributiva y la ­justicia restaurativa13. También se hicieron valoraciones preliminares, críticas y propuestas relacionadas con la efectiva implementación de los mecanismos de transición en el caso de las AUC14.

Por otra parte, estas reflexiones con una alta sensibilidad acerca del contexto local buscaron no perder de vista los debates internacionales y, con ello, extraer lecciones del ámbito global que fueran de alguna utilidad en el país: “[…] un escenario concreto de transición rara vez es lo suficientemente específico como para no caber dentro del marco de las soluciones ofrecidas”15. En el contexto nacional se aterrizaron, por lo tanto, las “tensiones clásicas” del campo de la justicia transicional, relacionadas con el imperativo de aplicar algunas medidas de justicia sin desconocer con ello el imperativo de ponerle fin a la violencia. En esta dirección, la Colección Nuevo Pensamiento Jurídico quiso realizar en el 2011 una contribución a los debates locales poniendo a disposición de los lectores de habla hispana algunos de los textos claves producidos en el contexto internacional. Por medio de la traducción de los escritos seminales de Martha Minow, David A. Crocker y Rama Mani, junto con el juicioso y detallado estudio introductorio de María Paula Saffon, en esa oportunidad se buscó recoger una serie de argumentos morales, legales y políticos que respaldan el imperativo de abordar las violaciones de derechos que tuvieron lugar en Colombia, justo en aquel intersticio en el cual presente y pasado, paz y justicia, verdad y reconciliación parecían presionar en direcciones distintas16.

En la presente ocasión, Nuevo Pensamiento Jurídico pone a disposición de la comunidad hispanohablante algunos de los textos determinantes que permiten explicar la evolución teórica y práctica del campo de la justicia transicional, al igual que las voces a favor y en contra de su estado actual, esto es, su expansión más allá de los tránsitos de las dictaduras hacia las democracias hasta cubrir, casi de manera indiscutida, los escenarios de (post)conflicto. El texto de Louise Arbour17 constituye un invaluable relato del estado de ánimo y las razones que se han perfilado para justificar por qué la justicia transicional debe ocuparse de los conflictos armados y de las cuestiones distributivas que usualmente los caracterizan. Acompañamos este escrito con algunas voces escépticas y cautelosas que resaltan las limitaciones que enfrenta la justicia transicional para abordar el cúmulo de demandas que surgen en el marco de conflictos armados18, por una parte, y, por otra, alertan sobre el riesgo de que los mecanismos de transición se estén aplicando de manera mecánica y superficial en distintos países —con procesos fuertes de homogeneización que desconocen los contextos locales, bajo el presunto carácter apolítico, neutral e internacional de esas políticas19.

En esta dirección, Lars Waldorf y Dustin Sharp enfatizan en que la justicia transicional no es el único campo —ni el primero— que se ocupa del conflicto armado. Además de la construcción de paz, otras agendas teóricas y prácticas como el humanitarismo y, de manera más reciente, el desarrollo también están abriéndose un espacio en estos escenarios. Por esta razón, en el momento de indagar por las bondades y los riesgos que surgen al ampliar el campo de la justicia transicional para ocuparse en profundidad de los conflictos armados es fundamental tener presentes los campos colindantes que se ocupan de la materia, para analizar las posibilidades de tensión y complementación entre ellos.

Más allá de que en el ámbito regional ya se haya discutido el impacto que tiene el conflicto armado en el momento de saldar cuentas con el pasado, volver a los debates internacionales es de particular relevancia para Latinoamérica. La justicia transicional, como la construcción de paz, es un campo que tiene un gran dinamismo y que se está reinventado de manera constante. Esto responde, entre otras razones, a que el paso del tiempo permite, por una parte, evaluar retrospectivamente aciertos y desaciertos en la implementación de políticas transicionales y, por otra, abrir nuevos desafíos y oportunidades para aplicar estos mecanismos. Esto es cierto no solo para Colombia, que ha seguido implementando mecanismos de transición a pesar de la persistencia del conflicto armado interno (i. e. Ley de Víctimas del 2011) y que acaba de culminar un proceso de paz con la guerrilla de las Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia-Ejército del Pueblo (FARC-EP), el cual incluye políticas transicionales. También lo es para Perú y Guatemala, países en los cuales las profundas inequidades que dieron lugar y se acentuaron con el conflicto persisten y se presentan como una fuente de inestabilidad política y posible resurgimiento de la violencia, a pesar de la implementación de políticas de transición en el pasado20. Por lo tanto, para los países afectados por conflictos armados en nuestra región resulta de vital importancia conocer algunos de los aportes más importantes de la literatura internacional acerca de las posibilidades, las limitaciones y los riesgos que trae consigo la implementación de las medidas de un campo que ha evolucionado vertiginosamente hasta convertirse en una pieza medular del rompecabezas del (post)conflicto.

Más aún: estos textos son relevantes para comprender otras instancias de cambio político que están teniendo lugar en distintas partes del mundo con el lenguaje de la justicia transicional, tal y como ocurrió con la denominada “Primavera Árabe”21. Al respecto, los argumentos recogidos en este libro ofrecen un trasfondo teórico y contextual útil para precisar algunos de los desafíos y posibilidades que surgen cuando la justicia transicional se extiende más allá de los escenarios sociales y políticos que, en el Cono Sur, la forjaron.

Lo que queda del estudio introductorio busca ofrecer herramientas adicionales para profundizar y establecer un diálogo con los autores que integran el presente libro alrededor de los temas recién expuestos. En la siguiente sección (I) voy a exponer algunos de los debates que han surgido acerca del origen del campo de la justicia transicional junto con el recorrido que culminó con su posterior ampliación. Esto, con la finalidad de perfilar las principales características de la justicia transicional, explicar las razones que dieron lugar a su implementación y así contar con un trasfondo sólido para adentrarse en un estudio sobre los retos y posibilidades que surgen con su aplicación contemporánea. Después (sección II) voy a resaltar algunos de los desafíos más importantes que las sociedades que enfrentan situaciones de (post)conflicto plantean para materializar los propósitos que se buscan con la justicia transicional. No hay que olvidar que estas sociedades persiguen la satisfacción de necesidades y objetivos, como la reconstrucción del Estado o la prestación de servicios básicos para toda la población, que no siempre coinciden con aquellos que se persiguieron en el tránsito de las dictaduras a las democracias en el Cono Sur. Además, las sociedades golpeadas por el conflicto tienen que abordar un espectro más amplio y más complejo de violaciones de derechos humanos a pesar de contar, para tal efecto, con una capacidad institucional y económica considerablemente reducida.

La sección III, que precisa algunos de los contornos que ha adquirido la ampliación de la justicia transicional, está dividida en dos partes: en la primera voy a exponer algunos de los argumentos principales que justifican ampliar el campo de la justicia transicional para abordar algunos de los factores sociales y económicos que de alguna manera se relacionan con el conflicto armado; en la segunda voy a señalar algunas de las líneas de fuga en las que el campo de la justicia transicional converge con —y se distancia de— otros ámbitos y políticas que históricamente se han ocupado de dos factores característicos de los conflictos armados, a saber: la atención de las crisis humanitarias que produce el conflicto, como ocurre con las personas desplazadas por la violencia, y la adopción de otras medidas orientadas a la salida del conflicto y la cesación de la violencia, como los programas de desarme, desmovilización y reintegración de excombatientes. Debido a que el campo del humanitarismo y el de la construcción de paz comparten en muchas ocasiones con la justicia transicional el mismo horizonte temporal y espacial, académicos y practicantes han dedicado esfuerzos importantes a analizar sus puntos de encuentro y desencuentro.

Por último (sección IV), voy a exponer algunas de las críticas que se le han hecho al estado actual del campo de la justicia transicional. Por una parte, distintos académicos han sugerido que la justicia transicional, al buscar cobijar problemáticas bastante más amplias que aquellas que la forjaron en sus inicios, se puede terminar aplicando de manera mecánica, superficial y descontextualizada, con el riesgo de volverse ineficiente y defraudar las expectativas que genera. Por otra, los cuestionamientos se han dirigido a señalar que la justicia transicional puede estar encubriendo un proyecto homogeneizador, en tanto sirve como vehículo para imponer la ideología liberal en contextos harto distintos. Ambas críticas llaman la atención, por lo tanto, sobre la importancia de lograr un mejor equilibrio entre lo internacional y lo local en los países donde se aplican los mecanismos de transición, a pesar de las dificultades que esto puede traer consigo.

I. ORIGEN Y DELIMITACIÓN DEL CAMPO: DEL TRÁNSITO DE LAS DICTADURAS A LAS DEMOCRACIAS HACIA LAS TRANSICIONES DE LA GUERRA A LA PAZ

Desde “una perspectiva histórica”, el pasado de la justicia transicional se remonta hasta la Antigüedad, a los procesos que tuvieron lugar como parte de la restauración de la democracia en Atenas (411 y 404-403, AEC)22 y a los distintos tránsitos hacia las monarquías que ocurrieron tanto en la restauración inglesa (1660) como en las sucesivas restauraciones de los Borbones en Francia (1814 y 1815)23. Esta narrativa histórica de la justicia transicional abarca transiciones hacia la independencia24 y un amplio abanico de transiciones hacia la democracia durante el siglo XX25. En todos estos casos las sociedades adoptaron mecanismos que hoy en día, de manera retrospectiva, interpretamos o denominamos justicia transicional, esto es: sanciones penales, civiles y políticas; purgas y reformas institucionales; medidas de reparación, compensación y restitución a favor de las víctimas; comisiones de la verdad, entre otras26.

Sin embargo, para aproximarse a la justicia transicional no hace falta remitirse hasta la Antigüedad, ni tratarla como una cuestión perenne que ha acompañado la historia política de Occidente. Ruti Teitel, por ejemplo, se aproxima a la justicia transicional como un fenómeno moderno y propone una narración tanto de sus acontecimientos claves como del camino que recorrieron hasta la concepción predominante en la actualidad, evaluando sus continuidades y discontinuidades. Este tipo de ejercicio “genealógico”, por lo tanto, se centra en un periodo histórico más limitado que, de una u otra forma, se puede estructurar en fases que guardan ciertos aspectos en común, susceptibles de ser narradas en una historia27. La fase I se remonta a los juicios de Núremberg y se agota con la creciente polarización que acompañó la Guerra Fría. La fase II incluye la “tercera ola de transiciones” que tuvo lugar en el último cuarto del siglo XX, en América Latina, Europa del Este, África y Centroamérica. Por último, la fase III tiene sus inicios a finales del siglo XX y se encuentra asociada con la globalización acelerada del fin de siècle28.

Sin desconocer estos aportes al estudio de la justicia transicional, es importante resaltar que en ambos casos se examinan eventos que solo de manera retrospectiva se podrían denominar “justicia transicional”, ya que esta expresión no se acuñó ni en la Antigüedad ni a comienzos del siglo XX. Este aspecto es relevante más allá de una cuestión nominal o semántica. La expresión “justicia transicional”, más que un simple rótulo, denota un campo compuesto por dilemas prácticos y teóricos específicos, articulados alrededor de una agenda (praxis) que busca sistematizarlos y de alguna manera resolverlos. Esta agenda estructura, como un manual de uso, una variedad de posibilidades para aproximarse a las situaciones de transición29.

Los actores involucrados en las transiciones políticas de la Antigüedad y de comienzos del siglo XX, por lo tanto, no tenían la conciencia ni de estar enfrentado dilemas propios de la “justicia transicional”, ni de estar haciendo uso de un conocimiento existente, específico y sistematizado para abordarlos. Las aproximaciones histórica y genealógica, en consecuencia, terminan imputando ideas sobre justicia transicional a actores que de manera poco probable las hubieran sostenido. Incluso es posible afirmar que esos actores perseguían propósitos harto distintos de los que actualmente se relacionan con la justicia transicional30. Para evitar caer en anacronismos, proyectando en el pasado una comprensión universal y homogénea de la justicia transicional, o fijando de manera arbitraria las bases para iniciar un análisis crítico, hace falta preguntarse por la génesis y el desarrollo específico del “campo de la justicia transicional”.

Este tipo de aproximación remite a la coyuntura y las preocupaciones que tuvieron lugar en el Cono Sur a finales de los ochenta y comienzos de los noventa, como resultado de las transiciones a la democracia que se habían realizado en Argentina (1984) y en Chile (1990). En estos lugares distintos actores con intereses en derechos humanos y las dinámicas de transición hacia la democracia (i. e. activistas, abogados, académicos, políticos, periodistas, donantes) se enfrentaron a dilemas prácticos desconocidos hasta el momento. Usualmente, el foco del activismo en materia de derechos humanos estaba centrado en la denuncia de los abusos existentes y en la consecuente exigencia de su terminación. En la medida en que las dictaduras mantenían el poder no había espacio para preguntarse por su responsabilidad frente a las violaciones ocurridas en el pasado. En los umbrales de la transición, no obstante, los activistas encontraron que la reivindicación directa de las normas de derechos humanos, para exigir sanciones y establecer responsabilidades, podría tener implicaciones indeseadas en momentos de alta inestabilidad política, lo cual a su vez afectaría adversamente los derechos humanos en el presente y en el futuro31.

Frente a estos nuevos dilemas, se empezaron a entretejer redes personales e institucionales, a publicar los primeros escritos académicos y a realizar una serie de conferencias32, con lo cual se sentaron las bases para discutir las medidas que se consideraban más apropiadas en estos contextos. Se puso en el centro de la discusión, entre otras cosas, el papel que las comisiones de verdad y reconciliación pueden desempeñar como mecanismos alternativos a los juicios penales. También se interrogó por la posibilidad de que los países de Europa del Este, que estaban enfrentando transiciones después de 1989, aprendieran de las experiencias de América Latina33.

Paige Arthur considera que los problemas prácticos que se vivieron en esos países, al igual que el rango de respuestas que se consideraron legítimas, se entendieron de manera similar. En estas coyunturas resonaban dos demandas normativas distintas con la misma intensidad: (1) la necesidad de promover algunas medidas de justicia a favor de aquellos que vieron vulnerados sus derechos y (2) facilitar la superación del autoritarismo, reforzando con ello la consolidación de una democracia emergente y frágil34. En este marco conceptual, en los distintos escenarios se concluyó que los regímenes en transición debían considerar la inclusión, parcial o total, de medidas como enjuiciamientos, comisiones de verdad, transformaciones de instituciones estatales abusivas, y medidas de rehabilitación y compensación a favor de las víctimas por los daños sufridos. Uno de los actores recurrentes que participaron en esta red de trabajo concluyó, seis años después de la primera conferencia, lo siguiente: “[…] un abanico de experiencias mundiales está contribuyendo a entender esos casos como lecciones que deben ser interpretadas en términos de justicia en procesos de transición”35. Así emergió la expresión “justicia transicional” y se sentaron las bases para el futuro desarrollo del campo:

[…] el surgimiento de la expresión justicia transicional es en sí mismo una respuesta a una serie de problemas nuevos, un medio para legitimar las prácticas que se utilizan para responder a esos problemas y un intento por sistematizar el conocimiento considerado adecuado para resolverlos36.

En el transcurso de la década de los noventa el campo de la justicia transicional se amplió progresivamente. Distintos mecanismos e instituciones legales que se empezaron a adoptar en el mundo, relacionados con persecuciones penales, mecanismos alternativos para lidiar con las violaciones del pasado y con los derechos de las víctimas, se empezaron a interpretar en términos de justicia transicional. Así ocurrió con el establecimiento de la Comisión de la Verdad y la Reconciliación de Suráfrica (1995) y con la creación de los tribunales penales internacionales, ya sea en su modalidad ad hoc en la antigua Yugoslavia (1993) y en Ruanda (1994), o de manera permanente con la adopción del Estatuto de Roma y la posterior creación de la Corte Penal Internacional (1998)37. Con ello se empezó a consolidar un proceso de cristalización de estas experiencias comparadas en normas de derecho internacional público y se comenzaron a fijar determinadas obligaciones en cabeza de la comunidad internacional, como la necesidad de garantizar unos mínimos de sanción en contra de los responsables de serias violaciones a las normas internacionales de derechos humanos y el derecho internacional humanitario. Así quedó recogido, por ejemplo, en los Principios Joinet publicados por las Naciones Unidas, relacionados con la lucha contra la impunidad y la garantía de los derechos de las víctimas a la verdad, la justicia, la reparación y las garantías de no repetición38.

No obstante, no es sino a comienzos del 2000, con la creación de varias organizaciones no gubernamentales39, de espacios universitarios40 y de publicaciones especializados en la materia41, cuando se consolida la conciencia de un campo de práctica y de estudio denominado justicia transicional. Su traducción al lenguaje del derecho internacional público siguió avanzando, tal y como quedó recogido en la publicación, por parte de las Naciones Unidas, del Reporte del Secretario General sobre el Estado de derecho y la justicia de transición en las sociedades que sufren o han sufrido conflictos, en el 200442.

En este punto, sin embargo, el campo de la justicia transicional cubrió un terreno mucho más amplio que el de las transiciones a la democracia, moviéndose así “más allá de sus orígenes históricos en la ola de transiciones en América Latina y Europa del Este, en los ochenta y noventa, hacia un fenómeno global aprobado oficialmente por las Naciones Unidas, atado en términos generales al conflicto”43. En adelante, la justicia transicional se aplica principalmente a sociedades que intentan salidas negociadas de conflictos extendidos; en escenarios de postconflicto; o en aquellos casos en los que se presenta una “justicia transicional sin transición”, es decir, donde se aplican estos instrumentos en medio de conflictos persistentes, como un paso previo y necesario para lograr la transición44. Se trata de contextos caracterizados por violaciones masivas y sistemáticas de derechos humanos, en contrapunto con instituciones débiles, niveles de pobreza y escasez de recursos generalizados, en el marco de una multiplicidad de necesidades insatisfechas de sectores enteros de la población que compiten entre sí45.

Este breve recorrido por las raíces históricas y discursivas del término transición, junto con la posterior ampliación del campo, es fundamental porque plantea una grilla analítica que permite hacer visibles las nuevas exigencias que los contextos de (post)conflicto imponen para alcanzar los objetivos que se persiguen con los mecanismos de transición. Conforme lo explica Arthur, la justicia transicional fue un discurso que originalmente caló de manera generalizada, con tanta fascinación y aceptación en las élites dirigentes, porque sus políticas lograban conjurar la cuadratura del círculo: adoptar en el corto plazo reformas legales y políticas para salir del autoritarismo y consolidar el régimen democrático naciente, sin tener que adoptar reformas económicas y sociales más profundas46. El conjunto de derechos a la verdad, la justicia, la reparación y las garantías de no repetición, por lo tanto, recibió una amplia aceptación precisamente porque dejaba por fuera, de manera expresa, otro tipo de cuestiones distributivas y transformadoras, al igual que la satisfacción de las necesidades presentes y futuras de los afectados47. Si esto es así, ¿cuáles son las posibilidades y limitaciones que surgen cuando se extrapolan las medidas que se pensaron y justificaron para realizar una serie de cambios legales y políticos en el tránsito de las dictaduras a las democracias, a escenarios de conflicto armado en los que están en juego necesidades y dilemas distintos, relacionados con la construcción de paz?

Ciertamente, muchos casos de terminación de conflicto armado y de construcción de paz envuelven simultáneamente un tránsito de un régimen autoritario a uno democrático, razón por la cual el clásico dilema de justicia vs. paz sigue presente en escenarios de (post)conflicto. No obstante, atendiendo a las importantes diferencias contextuales que se presentan entre ambos casos, se han realizado varios llamados de atención para abstenerse de trasplantar los mecanismos de verdad, justicia, reparación y garantías de no repetición de un contexto a otro de manera mecánica. Estos llamados se vuelven aún más pertinentes si tenemos en cuenta que los escenarios de (post)conflicto plantean dilemas adicionales al de justicia vs. paz, relacionados con la tensión que surge entre abordar las infracciones específicas de derechos que tuvieron lugar en el pasado, frente al otro imperativo de garantizar los derechos socioeconómicos de una manera más integral para todos en el presente y en el futuro48. En términos de Arthur,

[…] los dilemas prácticos que enfrentan los actores en la construcción de paz pueden ser bastante diferentes de aquellos que tienen lugar en la instauración de la democracia. No se puede pensar que las investigaciones penales y las medidas de verdad, junto con las políticas de reparación y reforma de las agencias estatales infractoras, coinciden de manera nítida con estos problemas prácticos bastante distintos —si es que en algún sentido lo hacen49.

La siguiente sección hace una breve comparación entre los problemas y dilemas prácticos que estructuraron el campo en sus inicios y los nuevos retos y tensiones que surgen en sociedades afectadas por conflictos armados, con la finalidad de ponderar la incidencia que los nuevos contextos pueden tener en la implementación adecuada y eficiente de los mecanismos de transición. El énfasis en la diferenciación de contextos, sin embargo, no debe interpretarse de manera esencialista en ninguna de las siguientes direcciones. Así como es erróneo defender la aplicación mecánica y descontextualizada de la justicia transicional en escenarios bien distintos de aquellos en los que se forjó, también lo es adoptar una postura “originalista” que excluya de entrada cualquier aporte de la justicia transicional para las sociedades que salen de episodios distintos de los registrados en el Cono Sur a finales del siglo XX.

II. UNA MIRADA AL CONTEXTO: POSIBILIDADES Y RETOS QUE SURGEN PARA APLICAR POLÍTICAS DE TRANSICIÓN EN NUEVOS ESCENARIOS DE CONFLICTO ARMADO

La literatura especializada en la materia ha llamado la atención sobre distintas características que es necesario tener presentes cuando los mecanismos de transición se aplican en escenarios de (post)conflicto. Entre ellas, vale la pena resaltar las siguientes: (1) las principales necesidades y los objetivos que las sociedades persiguen en estos momentos de tránsito político; (2) la naturaleza, el tipo y la extensión de los abusos cometidos; y (3) la capacidad institucional para implementar las medidas de verdad, justicia, reparación y garantías de no repetición.

(1) Las políticas de transición que se implementaron en Chile y Argentina, por ejemplo, se concentraron principalmente en revelar la verdad sobre las violaciones de derechos civiles y políticos que tuvieron lugar (i. e. desapariciones forzadas y torturas), y en la creación de los mecanismos para establecer la responsabilidad de los infractores. Esto, en el marco de un proceso orientado a la intervención de instituciones preexistentes, en cierto sentido consolidadas y funcionales —no obstante su accionar represivo—, para transformarlas en instituciones respetuosas de derechos humanos50. Por su parte, los países que están superando conflictos armados requieren a menudo intervenciones institucionales adicionales y más profundas, relacionadas, entre otras cosas, con la construcción o el afianzamiento de los presupuestos que permiten el funcionamiento normal de un Estado. En estas sociedades es usual que las prioridades giren alrededor de la consolidación de la presencia estatal en todo el territorio, el monopolio del uso de la fuerza o la prestación de servicios públicos básicos y demás bienes que les permitan a las personas seguir adelante con sus vidas51.

Este último aspecto se vuelve prioritario teniendo en cuenta que en muchos de estos países las personas afectadas por la violencia se encuentran en críticas situaciones de pobreza y de marginalidad, de tal manera que el factor que más les afecta son los apuros que tienen que vivir en el día a día para satisfacer sus necesidades elementales. Por lo tanto, aquello que más demandan ante las autoridades es el acceso a los recursos mínimos y las capacidades que les permitan sobrellevar sus necesidades presentes y futuras. En términos de un joven sobreviviente del genocidio de Ruanda, “nos acostumbramos al genocidio, el problema es la vida diaria”52.

Al respecto, en el ensayo que hace parte de este volumen Lars Waldorf explica que en Kenia, Uganda y la República Democrática del Congo se encontró que las principales demandas de las personas afectadas por el conflicto recayeron sobre el acceso a la oferta socioeconómica del Estado (i. e. vivienda y generación de ingresos), mientras que las políticas transicionales eran consideradas solo después de que se enfrentaban las carencias del día a día53. En Perú la pobreza y la marginalidad son tan acentuadas que es usual que las personas afectadas por el conflicto prioricen la satisfacción de “las necesidades sobre los daños”, de tal manera que soliciten a las autoridades, en primer lugar, la atención de sus carencias socioeconómicas tradicionales, más que abordar los efectos de la guerra54. A conclusiones similares se llega al analizar las encuestas realizadas acerca de qué quieren las víctimas en Colombia. Para Rettberg, los mecanismos de reparación simbólica, como los homenajes y el perdón, se encuentran en los últimos lugares de las encuestas. Las medidas estrictamente punitivas, como el enjuiciamiento de los responsables, tampoco son una prioridad. La búsqueda de la verdad ocupa un lugar destacado, aunque es importante precisar dos aspectos. Primero, el porcentaje de víctimas que exige la verdad aumenta en determinados hechos victimizantes, como es de esperarse en casos de desapariciones, torturas u homicidios. Segundo, las políticas de verdad tienen mayor acogida en tanto las víctimas gocen de cierta estabilidad socioeconómica, lo cual implica, por el contrario, un menor interés cuando se trata de sectores con necesidades insatisfechas. Ni siquiera la reparación o compensación económica, quizás el componente que tiene un mayor impacto en la vida diaria de las víctimas, al otorgarles recursos que son importantes para reencauzar los proyectos de vida interrumpidos, se encuentra en el primer lugar de sus preferencias. Lo que las víctimas quieren, en primer lugar, es cubrir las necesidades socioeconómicas presentes y futuras de sus familias. Por esta razón, la compensación monetaria para resarcir la pérdida y los daños causados al igual que la devolución de los bienes perdidos se ven relegadas al tercer y el quinto lugares, mientras que el apoyo para “cubrir mis necesidades económicas y las de mi familia” es la principal prioridad de las víctimas55.

No obstante, lograr que amplios sectores de la población históricamente marginados tengan acceso a los bienes y servicios básicos que les permitan llevar una vida autónoma puede requerir, en ciertas ocasiones, mucho más que la aplicación de medidas específicas de verdad, justicia, reparación y garantías de no repetición con miras a restablecer el normal funcionamiento de las instituciones del Estado56. Pueden hacer falta políticas redistributivas decididas que transformen la inequitativa distribución de derechos y obligaciones que antecedió, acompañó o se amplificó con el conflicto armado, ya que en su ausencia las personas pobres y marginadas pueden mantenerse en un estado pretransicional de carencia y de despojo57. Para Ismael Muvingi, “cuando el contexto en el cual los derechos humanos deben ser protegidos ya se encuentra atravesado por inequidades estructurales, ninguna protección de derechos puede producir una sociedad justa”58.

Por ello, los objetivos que se persiguen en las transiciones de las dictaduras a las democracias para reivindicar la protección de los derechos civiles y políticos de las víctimas, y para depurar a las instituciones de sus elementos autoritarios y hacerlas respetuosas de los derechos humanos, pueden quedarse cortos frente al cúmulo de medidas que es necesario adoptar en escenarios de (post)conflicto, particularmente aquellas políticas redistributivas que permitan alcanzar equidad en términos socioeconómicos:

[…] desde la perspectiva de los explotados y de los marginalizados, las persecuciones individuales o las comisiones de verdad difícilmente pueden ser consideradas una materialización de la justicia. [Si bien] son aspectos críticos de la justicia transicional, no pueden por sí mismos garantizar la paz [...]. La exclusión de la equidad socio­económica cuestiona los mismos objetivos que persigue la justicia transicional59.

(2) Además de estos objetivos específicos que se persiguen en contextos de (post)conflicto, también es importante ponderar la naturaleza, el tipo y la extensión de las violaciones que tuvieron lugar en cada caso.

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