Derecho administrativo. Reflexiones contemporáneas
Resumen
Con esta obra colectiva, constituida por las contribuciones de los profesores de la Maestría en Derecho Administrativo de la Universidad del Rosario, se conmemora el vigésimo aniversario del programa, con la cual se presenta un panorama de la evolución y el estado actual del derecho administrativo desde tres aproximaciones: el régimen jurídico de las herramientas de gestión y organización de la administración pública, tales como la contratación, las tecnologías de la información y las comunicaciones, el control interno o el talento humano; en segundo lugar, las categorías clásicas del derecho administrativo desde una mirada contemporánea: el control del principio de legalidad, el acto y el procedimiento administrativos, el servicio público y la responsabilidad patrimonial extracontractual del Estado; la tercera mirada es una miscelánea jurídica con aportes complementarios propios de las experiencias docentes e intereses investigativos de los autores, que enriquecen el texto.
Palabras clave: Derecho administrativo, administración pública, arbitramento.
Administrative Law. Contemporary Reflections
Abstract
This collective volume, which includes the contributions of professors from the Master in Administrative Law at the Universidad del Rosario (Colombia), commemorates the 20th anniversary of the program. It presents the evolution and current state of administrative law from three approaches: first, the legal regime of the management and organizational tools of public administration, such as procurement, information and communication technologies, internal control or human talent. Second, the classic categories of administrative law from a contemporary perspective: the control of the principle of legality, the administrative act and procedure, public service, and the patrimonial extra-contractual responsibility of the State. The third approach is a legal miscellany with complementary contributions based on the authors’ teaching experiences and research interests that enrich the text.
Keywords: Administrative law, public administration, arbitration.
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Citación sugerida Restrepo Medina, Manuel (ed.). Derecho administrativo. Reflexiones contemporáneas. Bogotá: Editorial Universidad del Rosario, 2017. DOI: doi.org/10.12804/tj9789587840025 |
Derecho administrativo
Reflexiones contemporáneas
Manuel Alberto Restrepo Medina
—Editor académico—
Conmemoración del XX aniversario
Maestría en Derecho Administrativo
Universidad del Rosario
Derecho administrativo. Reflexiones contemporáneas / Manuel Alberto Restrepo Medina, editor académico. — Bogotá: Editorial Universidad del Rosario, 2017.
xxi, 588 páginas. — (Colección Textos)
Incluye referencias bibliográficas.
Derecho administrativo / Administración Pública / Arbitramento (Derecho administrativo) / I. Restrepo Medina, Manuel Alberto / II. Universidad del Rosario / III. Título / IV. Serie.
342.06 SCDD 20
Catalogación en la fuente — Universidad del Rosario. CRAI
JDAE Octubre 23 de 2017
Hecho el depósito legal que marca el Decreto 460 de 1995
Colección Textos
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© Varios autores
Editorial Universidad del Rosario
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editorial.urosario.edu.co
Primera edición: Bogotá D. C., noviembre de 2017
ISBN: 978-958-784-001-8 (impreso)
ISBN: 978-958-784-002-5 (ePub)
ISBN: 978-958-784-003-2 (pdf)
DOI: doi.org/10.12804/tj9789587840025
Coordinación editorial: Editorial Universidad del Rosario
Corrección de estilo: María Mercedes Villamizar C.
Diseño de cubierta: Juan Ramírez
Diagramación: Precolombi EU-David Reyes
Desarrollo epub: Lápiz Blanco S.A.S:
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Manuel Alberto Restrepo Medina
Con ocasión del cumplimiento de los primeros veinte años de la Maestría en Derecho Administrativo de la Universidad del Rosario, la dirección del programa convocó a sus profesores y tutores de los proyectos de investigación, con el fin de elaborar un texto colectivo cuyo eje lo constituyera la evolución y el estado actual de la disciplina en función de las tendencias contemporáneas que han determinado la transformación de sus contenidos. Sus contribuciones son producto de la reflexión académica sobre los temas abordados en función de las líneas de investigación que comprenden la agenda del Grupo de Investigación en Derecho Público de la Facultad de Jurisprudencia y de los objetos de estudio en los cursos y trabajos de grado a su cargo en la Maestría.
Las contribuciones recibidas se agruparon en tres bloques por su afinidad temática. El primero comprende los aportes referidos al régimen jurídico de las herramientas de gestión y organización de la Administración Pública, tales como la contratación, las tecnologías de la información y las comunicaciones, el control interno o el talento humano. El segundo aborda las categorías clásicas del derecho administrativo desde una mirada contemporánea: el control del principio de legalidad, el acto y el procedimiento administrativos, el servicio público y la responsabilidad patrimonial extracontractual del Estado. El tercero conforma una miscelánea jurídica con aportes complementarios propios de las experiencias docentes e intereses investigativos de los autores, que enriquecen el texto.
Natalia Soledad Aprile en el artículo “El derecho a una buena administración: un derecho fecundo en Latinoamérica”, a partir de la regulación de la buena administración como principio y como derecho en los países europeos, explora los elementos de su reconocimiento en el ámbito latinoamericano, en el entendimiento de que si bien no existe un derecho reconocido como tal y el principio de buena administración no se encuentra difundido extensamente a nivel teórico en la región, su existencia es asumida como parte de las estructuras jurídicas de los países de la área y por ello se hace necesario analizar la dimensión de su reconocimiento y la proyección que tiene en el futuro.
Hugo Alejandro Sánchez Hernández, en el artículo “Las autoridades administrativas independientes: la reconfiguración de la estructura del Estado moderno y sus relaciones interinstitucionales”, expone la crisis del Estado
moderno por la afectación de sus elementos definitorios: la organización tripartita del poder público y las relaciones interinstitucionales jerarquizadas dentro de la rama ejecutiva, y cómo se ha producido una reconfiguración de su estructura. Las autoridades administrativas independientes de esa estructura son presentadas por el autor como un factor determinante de esa reconfiguración que está contribuyendo al ocaso del Estado moderno y al advenimiento del Estado posmoderno.
Diana Carolina Valencia Tello y Juan David Duque Botero, en “La contratación pública para la innovación”, muestran cómo la contratación pública ha evolucionado, de ser un instrumento jurídico para la provisión oportuna de bienes, obras y servicios con fines públicos, a ser, además, un medio de apalancamiento para la consecución de las metas estratégicas de los Gobiernos, que también debe generar empleo, manejar eficientemente el gasto público, proteger el medio ambiente, desarrollar la capacidad industrial, promover la integración comercial, entre otros, y en ese contexto analizan la noción de la compra pública para la innovación, sus retos y potencialidades, como una herramienta de facilitación de esos propósitos de la contratación pública, que permitiría mejorar la competitividad y la productividad del país.
Juan Manuel Urueta Rojas en su contribución titulada “Un marco conceptual para caracterizar la tipología contractual de las asociaciones público privadas” estudia los antecedentes, las características y los modelos contractuales comúnmente aceptados en el tráfico jurídico internacional de las asociaciones público privadas, además de examinar la definición y el ámbito de aplicación dado por el legislador en Colombia, para concluir que esta figura no debería asemejarse a una tipología contractual en concreto, sino a una serie de instrumentos que incluyen técnicas especiales de estructuración de proyectos, valoración de riesgo, mecanismos de financiación y modelos contractuales para la gestión de infraestructura.
Andrés Rodríguez Gutiérrez y Angélica González Acosta, en el capítulo denominado “La inserción de las nuevas tecnologías de la información y la comunicación en la Administración Pública colombiana, una muestra del Estado posmoderno de Jacques Chevallier”, plantean la interrelación entre la nueva cara del Estado posmoderno, enfrentado al reto de la mundialización, y la tendencia de la Administración Pública colombiana a usar medios electrónicos, empleando la revisión de tres de las características más importantes del Estado posmoderno descritas por Jacques Chevallier frente al uso de las tecnologías en la Administración Pública: el tránsito del Estado posmoderno de la dirección pública al New public management, el imperativo de eficacia y la concepción del ciudadano en el centro de la Administración. Para terminar, se exponen los retos jurídicos a los que se enfrenta esta nueva era de la Administración Pública en el siglo XXI.
En la medida en que el control interno, como parte del sistema de controles que garantiza la observancia del principio de legalidad y el cumplimiento de los fines del Estado, por descansar en las propias entidades administrativas que llevan a cabo la gestión, requiere de una validación de su ejercicio, Manuel Alberto Restrepo Medina, en el escrito “Evaluación integral del control interno como herramienta necesaria para el mejoramiento de la gestión de la Administración Pública colombiana”, elabora una propuesta de acercamiento de las escalas de evaluación que hoy se aplican para este propósito, con el fin de que la integralidad de la evaluación permita tomar decisiones asertivas de intervención encaminadas al mejoramiento de la gestión de las entidades de la rama ejecutiva.
Camilo José Orrego Morales en “La conciliación contencioso administrativa: entre la discrecionalidad y una voluntad sujeta a imperativos y deberes reglados” expone los límites que tiene la voluntad de la autoridad administrativa a la hora de establecer su ánimo conciliatorio para resolver un conflicto, para lo cual presenta el marco jurídico de este mecanismo alternativo de resolución de conflictos, la forma como tal postura debe formarse deontológicamente y cómo la misma trasiega los terrenos de una voluntad pública reglada, lo cual desde la óptica procesal que diseñó la conciliación como mecanismo alternativo de resolución de conflictos entraría en aparente conflicto con la libertad dispositiva que tienen las partes para llegar a un acuerdo conciliatorio.
Adriana Camacho Ramírez, en el capítulo “Evolución de la negociación colectiva de los empleados públicos en Colombia”, se ocupa de una de las cuestiones menos abordadas por la doctrina del derecho administrativo, como lo es la relativa al régimen jurídico de las relaciones laborales de la Administración Pública, especialmente en lo concerniente al reconocimiento de la procedencia y obligatoriedad, para el Estado colombiano, de la negociación colectiva con los empleados públicos, como instrumento del ejercicio de la libertad sindical, y como evidencia concreta de la constitucionalización y convencionalización de esta disciplina jurídica.
Carlos Mauricio López Cárdenas y Estefanía Acosta Páez escriben “De la teoría clásica del control de legalidad al control de convencionalidad: la construcción de un nuevo paradigma jurídico”, capítulo en el cual, a través de un estudio descriptivo, exploran la forma como ha venido evolucionando el control de legalidad en el ordenamiento jurídico colombiano, partiendo de un recuento histórico del surgimiento del principio de legalidad y la instauración de su control en la jurisdicción administrativa nacional, para pasar luego a la incorporación de manifestaciones del derecho internacional en el control de constitucionalidad mediante las cláusulas de reenvío, para concluir con el concepto de control de convencionalidad como una forma de evolución del concepto clásico de control de constitucionalidad, analizando sus características y el impacto que podría ocasionar en el sistema jurídico colombiano.
Paola Marcela Iregui Parra en el capítulo “Las sentencias de unificación una nueva fuente del derecho administrativo que materializa la igualdad” reflexiona sobre uno de los temas más tradicionales del derecho, sus fuentes, explicando que la jerarquía en la que las mismas se han clasificado en la actualidad es insuficiente, debido a la aparición de nuevas instituciones jurídicas, como lo son las sentencias de unificación, sobre las cuales el texto busca establecer si son una nueva fuente del derecho administrativo que sirve para materializar la seguridad jurídica y la igualdad.
La temática escogida por Víctor Rafael Hernández Mendible permite mostrar la evolución y las tendencias del derecho administrativo al presentar “El vicio de inconvencionalidad del acto administrativo”, en cuyo desarrollo se hacen evidentes las relaciones entre esta disciplina, el derecho internacional público y el derecho internacional de los derechos humanos, mediante la denominada convencionalización del derecho administrativo, en cuya virtud se ha venido incorporando en los derechos nacionales el vicio de inconvencionalidad como causal de anulación de los actos administrativos. Un estudio sistemático de este vicio de inconvencionalidad y diferenciado de los demás vicios invalidantes es abordado en este capítulo.
Por su parte, Gloria Amparo Rodríguez presenta las tendencias jurisprudenciales en el ámbito nacional sobre el licenciamiento ambiental en “Problemáticas y elementos asociados al proceso administrativo para el otorgamiento de las licencias ambientales en Colombia”, cuyo eje gravita en la resolución de las tensiones entre el desarrollo económico y el derecho a un ambiente sano y a un equilibrio ecológico, y cuyos contenidos, fundados en la articulación de dos de las categorías clásicas del derecho administrativo, como lo son el acto (la licencia) y el procedimiento (proceso de licenciamiento), se ven influenciados por su constitucionalización, merced a la consagración en el texto superior de derechos colectivos, obligaciones de intervención por parte del Estado y limitaciones a la libre iniciativa privada para que la propiedad cumpla con la función ecológica que le es inherente.
Andrés Gómez Rey en “Las opciones interpretativas que comprenden el derecho administrativo: una mirada a través de la suspensión del servicio” reflexiona sobre la complejidad contemporánea en la acción del Estado en función de las alternativas hermenéuticas que se derivan de las diversas tendencias del derecho administrativo actual, que comprenden enfoques tan variados como el servicio público desmonopolizado, la huida hacia el derecho privado y la constitucionalización, y se traduce en un apocamiento de valores como la confianza legítima y la seguridad jurídica; esta reflexión es ejemplificada con el caso particular de la suspensión y corte del servicio público domiciliario.
Ramiro Ignacio Dueñas Rugnon contribuye con el capítulo titulado “Evolución jurisprudencial del Consejo de Estado sobre la obligación que tienen las autoridades para proteger y garantizar la vida, posición de garante”, cuyo objeto es la identificación de los límites del deber constitucional a cargo de las autoridades de proteger la vida de las personas residentes en el país, a partir del análisis de la evolución jurisprudencial de la responsabilidad estatal al respecto, cuando la vulneración del derecho es causada por terceros y no por agentes suyos, yendo desde la falla relativa del servicio hasta la obligación de resultados por la posición de garante del Estado, especialmente frente a las personas en situaciones especiales de indefensión, en función de la aplicación de los principios constitucionales de prevalencia del interés general y la solidaridad.
A su turno, Hugo Andrés Arenas Mendoza, en el capítulo sobre “La responsabilidad patrimonial extracontractual del Estado colombiano por los daños causados por los actores armados: ejército nacional, guerrillas y paramilitares”, identifica los lineamientos fijados por el Consejo de Estado colombiano en la última década para establecer la responsabilidad patrimonial extracontractual del Estado por los daños sufridos por la población civil por parte de esos actores, agrupando las sentencias analizadas en seis categorías: ataques a instalaciones oficiales provenientes de grupos armados ilegales, ataques contra funcionarios públicos, enfrentamientos entre grupos armados en que interviene una entidad estatal, ataques indiscriminados contra la población, ataques contra personas particulares por parte de grupos armados y particulares atacados al ser considerados colaboradores de los grupos armados.
Luis Ignacio Betancur Escobar en la “Formación del juez omnipotente” previene sobre la necesidad de que la formación de los abogados del mañana comprenda una preparación interdisciplinaria, exigida por el entorno en el cual se habrán de desempeñar, de la cual deben hacer parte, como mínimo, nociones básicas de economía y de tecnologías de la información y las comunicaciones, de manera que al integrar la comprensión de nociones distintas a las jurídicas estén mejor sintonizados con la realidad y se evite así el riesgo de que lleguen a convertirse en jueces omnipotentes.
Miguel Alejandro Malagón Pinzón en “El patronato, el Estado laico y la Procuraduría en Colombia” presenta la evolución del patronato hasta llegar al Estado laico en el siglo XIX en Colombia, con la influencia que para este tránsito tuvo Florentino González, como primer procurador elegido democráticamente en el país, como representante del liberalismo, en contraste con la reivindicación del confesionalismo en contra del laicismo decimonónico, representado en la ideología carlista de la procuraduría ejercida por Alejandro Ordóñez en pleno siglo XXI, como una forma de llamar la atención sobre los riesgos del restablecimiento del vínculo entre religión y derecho.
Alberto Yepes Barreiro en el capítulo “El derecho electoral ¿un asunto administrativo?” desarrolla las razones por las cuales considera que la función electoral no puede ser equiparada a las demás funciones establecidas por la teoría constitucional clásica y merece un lugar propio y específico dentro del modelo de Estado social, democrático y de derecho, con fundamento en que la evolución jurídica de la participación política electoral, tanto en lo sustancial, como en lo procedimental e institucional, permite advertir su carácter especializado y autónomo dentro del sistema jurídico.
Luisa Fernanda García López y Tatiana Oñate Acosta en la contribución titulada “La falla del servicio en Colombia: una aproximación desde su origen en el derecho comparado” muestran la influencia que, en la evolución jurisprudencial de la falla en el servicio como fundamento de la responsabilidad patrimonial extracontractual del Estado en la jurisprudencia nacional, han tenido tanto el derecho francés, desde el remoto fallo Blanco, como el derecho español, a partir de la consagración constitucional expresa en 1978 del fundamento de la responsabilidad estatal.
Natalia Soledad Aprile
Abogada con orientación en derecho público administrativo (Universidad de Buenos Aires), máster en Democracia y Buen Gobierno (Universidad de Salamanca). Profesora de carrera de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad del Rosario.
Good administration simply is the space where much of our theory collides with practice in situations of most acute concern to the citizens of this country, -in all their various incarnations- day in, day out. In short, good administration is where empty rhetoric becomes hard reality.
Ann Abraham
Sumario: Introducción. 1. El derecho a una buena administración en el ámbito europeo. 1.1. Consagración normativa en la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea. 1.2. Elementos para la fundamentación del derecho a una buena administración en Europa. 2. El derecho a una buena administración en América Latina. 2.1. Configuración del concepto en la región. 2.2. ¿La buena administración como derecho pendiente en América Latina? 2.3. La buena administración según la Carta Iberoamericana de los Derechos y Deberes del Ciudadano en Relación con la Administración Pública. 3. La recepción del derecho a una buena administración en Colombia. 3.1. Identificación del contenido a nivel constitucional. 3.2. El derecho a una buena administración que configuró el Consejo de Estado. Conclusiones. Obras citadas.
Hablar del concepto de buena administración hoy parece estar de moda. Es un término que adquiere cada vez más relevancia en el campo del derecho administrativo y, en verdad, nada tiene de novedoso su contenido. Procede de nuevas corrientes que hacen foco en las propuestas de gobernanza, buen gobierno y también de buena administración, que fomentan los procesos democráticos y la participación ciudadana. Probablemente, el optimismo creado en torno a estas prácticas resulte excesivo, pero lo cierto es que estamos hablando de nuevas pautas que regulan la manera en que los Gobiernos deben relacionarse con los ciudadanos. Y no solo ello, pues también dan lugar a nuevos derechos, como sucede con el llamado nuevo derecho a la buena administración.
Sabino Cassese se pregunta si el siglo XXI es el siglo de la buena administración y,1 en la medida de su cuestionamiento, pretendemos explorar cuál es el desarrollo que ha tenido esta noción. En Europa encontramos abundante doctrina, jurisprudencia y referencias normativas concretas a la buena administración, entendida como principio y como derecho, pues así ha sido reconocida en el nivel comunitario. En América Latina, sin embargo, puede decirse que carecemos de estudios profundos sobre el principio de buena administración y la jurisprudencia no es tan nutrida como en Europa a la hora de referirse al concepto. De ahí que nuestro trabajo parte de analizar, desde una perspectiva eminentemente teórica, el cuadro de situación existente en el continente europeo y tratar de establecer las causas en virtud de las cuales la buena administración ha sido consagrada positivamente como un derecho fundamental.
La misma constatación se hará en el ámbito latinoamericano, en el entendimiento de que si bien no existe un derecho reconocido como tal y el principio de buena administración no se encuentra extensamente difundido a nivel teórico en la región, su sentido y alcance demanda la atención de los Gobiernos y los investigadores. Es decir, la perspectiva que asumimos es que el objeto que supone una buena administración también es parte de las estructuras jurídicas latinoamericanas. Sin embargo, es necesario analizar la dimensión de su reconocimiento y la proyección que tiene a futuro.
La tesis de partida que empleamos es la forzosa revisión de las bases del derecho administrativo clásico, esencialmente garantista y procedimentalista, asentado en una serie de prerrogativas cuyo replanteamiento es incuestionable. Es que hoy en día es imposible aludir a una Administración Pública eficiente sin una referencia a la protección de los derechos fundamentales. Consecuentemente, debe dotarse de herramientas para garantizar los susodichos derechos, ofreciendo la Constitución un marco de opciones para hacer frente a los nuevos retos. Entre esas posibilidades, se cuenta con la posibilidad de resignificar ciertos derechos, principios y garantías que ya están reconocidos pero cuya perspectiva de análisis se modifica.
Así, ciertos parámetros que tradicionalmente han guiado la actuación recta de la Administración Pública, como por ejemplo la legalidad, la eficacia, la equidad, la imparcialidad, entre otros, hoy son entendidos no solo como principios rectores de la función administrativa sino también, y sobre todo, como mandatos que trascienden el ámbito de la administración y se proyectan sobre el acervo de derechos del ciudadano. En esta visión renovada, la distancia del sector público y la sociedad es mucho más cercana y se traduce en un cambio de orientación concreto, ya que el Estado debe armonizar su actuación con la ciudadanía para el cumplimiento de su misión. De ello deriva el derecho a una buena administración, como veremos a continuación.
El principio de buena administración fue acogido inicialmente en los pronunciamientos del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. El primer caso que se registra en conexión con el contenido de este derecho es el caso Heynles del año 1987, en el que se estableció la obligación de motivación de los actos administrativos desfavorables para el particular.2 En lo sucesivo, la jurisprudencia en el ámbito europeo dibujó los contornos de este principio, abriendo paso a la consagración positiva de la buena administración como un derecho fundamental. Precisamente, el salto de calidad lo dio el Consejo de la Unión Europea al convocar a la Convención redactora de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, pues hasta entonces el principio de buena administración al que se hacía referencia en el ámbito jurisprudencial no había sido elevando al rango de derecho subjetivo.
Fue a partir de la declaración de derechos que contiene ese instrumento jurídico que se estableció el canon europeo del derecho fundamental a una buena administración. En el artículo 41 de la Carta señalada se prescribe que: “Toda persona tiene derecho a que las instituciones y órganos de la Unión traten sus asuntos imparcial y equitativamente y dentro de un plazo razonable”.3 Este derecho incluye, “en particular” tres garantías: (i) el derecho a ser oído; (ii) el derecho de acceso al expediente y (iii) la obligación que incumbe a la Administración de motivar sus decisiones. Adicionalmente, se reconoce el derecho a la reparación por los daños causados por las instituciones o agentes de la Unión Europea en el ejercicio de sus funciones y la viabilidad de que un ciudadano pueda dirigirse en cualquiera de las lenguas de los Tratados y recibir respuesta en ese mismo idioma. Según se puede interpretar, se trata de una disposición paraguas que comprende varios subderechos y, como ha quedado esclarecido en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia europeo, su enumeración no es taxativa pues al utilizar la expresión “en particular” el legislador europeo dejó la puerta abierta a otros derechos no enumerados.4
Así, en los términos de la Carta, el derecho a una buena administración corresponde a “toda persona” y su exigencia no se limita a la condición de ciudadano. Por otra parte, es oponible exclusivamente a las autoridades comunitarias, lo que no obsta a su exigencia respecto de las autoridades públicas de cada Estado, pues aunque las normas internas no contemplen expresamente el derecho en cuestión,5 es factible invocarlo como principio general del derecho comunitario.6 De esta manera, se establece una excepción a la disposición contenida en el artículo 51 de la Carta de Niza,7 pero no se interpreta como una disminución del grado de protección del derecho, pues entre sus componentes se incluyen otros derechos fundamentales, que pueden ser perfectamente oponibles a las autoridades locales.8
En realidad, los aspectos que involucra el derecho a una buena administración en la Carta de Niza se encuentran ampliamente amparados en los ordenamientos internos de los Estados europeos.9 La imposición de ciertos deberes elementales a los poderes públicos, comenzando por la obligación de actuar bajo el imperio de la ley y la correlativa consideración del principio de igualdad, son estándares ampliamente reconocidos en el bloque de constitucionalidad de estos Estados. Es decir, todas estas exigencias que pueden leerse como la prohibición de una mala administración10 y que auspician la idea de una gestión pública de calidad, ya se encuentran asimiladas y albergadas por los ordenamientos jurídicos. Por ello, es válido preguntarse cuál es la particularidad que tiene el ingreso en el catálogo de derechos fundamentales del derecho a una buena administración. Más concretamente, ¿qué virtualidad tiene la consagración explícita de un derecho a que la Administración Pública sea buena? pues no podemos estar más de acuerdo con la afirmación de que “la Administración no puede ser sino buena”.11 Intentaremos dar respuesta a esta cuestión indagando en las razones que llevaron a la redacción de la Carta y a la incorporación de este derecho en la Unión Europea.
El derecho consagrado en el artículo 41 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea abriga un conjunto de garantías que busca resguardar a los ciudadanos de los atropellos o excesos de las autoridades públicas. Desde esta perspectiva, la percepción dominante es que su núcleo esencial no es una revelación, puesto que abarca los mismos principios y garantías que ya están reconocidos al interior de los países miembros de la Unión. Sin embargo, veremos que en el contexto político y territorial la admisión explícita y autónoma dentro del catálogo de derechos fundamentales ha tenido plena justificación bajo el entendido de que “la finalidad y ritualidad de este derecho a la buena administración sería la afirmación de un conjunto de derechos instrumentales para permitir el control de la Administración Europea”.12
En primer lugar, cabe decir que la Carta de Niza es el punto de referencia para la consolidación de una política europea en materia de derechos humanos. La idea de articular la convivencia de pueblos y culturas diferentes y buscar entre ellos un lenguaje común de los derechos humanos, inspiró la elaboración de un catálogo bastante amplio de carácter declarativo. Esto significa que más que una promulgación creativa de derechos, “El propósito de sus autores parece obedecer al deseo de proclamar, de forma unitaria y sistemática, los derechos ya vigentes de los ciudadanos de los Estados integrados en la UE”.13 Con la ambición de hacer ostensibles los derechos que cohesionan a los ciudadanos europeos, la Carta reforzó la estructura normativa de la Unión Europea pero también buscó producir un efecto de irradiación sobre el derecho derivado, pues al integrar ciertos derechos que las constituciones de los países miembros no han contemplado (el caso del derecho a una buena administración) está invitando a consagrar nuevos derechos o nuevas perspectivas de derechos ya reconocidos.
Entre las causas que han influido en la redacción de la Carta, se destaca la necesidad de contrarrestar un sentimiento generalizado de tecnocracia que se asocia a las instituciones comunitarias. Sobre el particular, se declara
que el ciudadano europeo tiene la sensación de que hay un mundo institucional complejo localizado en Bruselas, “donde toda una legión de funcionarios de muy diversa procedencia deciden, conforme a unos sistemas y procedimientos desconocidos para la mayoría”.14 Para neutralizar esa idea y, adicionalmente, para expresar unos valores comunes que hicieran visible al ciudadano en el contexto de la integración económica, se recogieron una serie de derechos en un documento cuyo valor simbólico y político es innegable.
Puntualmente, en relación con el derecho a una buena administración, el artículo 41 de la Carta tuvo como antecedente el desarrollo de la jurisprudencia de la Unión que consagró, entre otras cosas, la buena administración como un principio general de derecho. Con su incorporación, se pretende garantizar una Administración europea abierta, eficaz e independiente y la pretensión de unidad que se le ha dado a este derecho, en tanto que aglutina varios otros derechos, tiene que ver con la necesidad de dotar de garantías especiales a las personas que se vinculan en el sistema de gobernanza multinivel europeo.15 Recordemos que los ciudadanos que habitan en los países que integran la Unión Europea se relacionan con las instituciones públicas a nivel nacional pero también con las instituciones comunitarias. El hecho de que se haya incorporado el derecho a una buena administración en el espacio regional refuerza las garantías que tienen las personas frente a la Administración europea. Cabe remarcar, en esta senda, que el pretendido efecto expansivo de la Carta ha surtido efectos, en relación con el derecho a una buena administración, en la última generación de Estatutos de Autonomía en España en una clara señal de adaptación de las comunidades locales a las exigencias que impone el derecho europeo.16
Adicionalmente, hay una razón que cala en argumentos más profundos, pues se explica que la incorporación de este nuevo derecho fundamental tiene sustento en la necesidad de saldar una deuda con el ciudadano en materia de participación democrática.17 Desde la perspectiva de la configuración de una nueva dinámica relacional entre el Estado y la ciudadanía, se aspira a que en las instituciones públicas se implementen mecanismos de participación que involucren a la sociedad en la definición de asuntos públicos, reconociendo un rol activo a los ciudadanos en la definición de la agenda y la fiscalización del cumplimiento de los programas y acciones gubernamentales. Consecuentemente, la participación ciudadana viene a completar el perfil de una buena administración que, sin dudas, requiere de una gestión pública eficaz, transparente y basada en la rendición de cuentas.
Por último, no es posible soslayar que el derecho a una buena administración ha tomado forma en función del contexto europeo, que en el marco de una crisis económica y financiera, ha evidenciado que “la forma de gobernar, de administrar las instituciones públicas, al menos en el mundo occidental, debe cambiar sustancialmente”.18 La pérdida de la esencia del servicio público, la falta de transparencia, la actuación ineficiente e ineficaz de la Administración en el manejo de los recursos públicos, evidencian que no solo no supo responder sino que ha sido un actor fundamental de esta crisis. Estos factores indudablemente provocaron el surgimiento de una concepción diferente sobre cómo debe proceder la Administración y en qué medida deben implicarse los ciudadanos en las instituciones, trazando
un estándar de actuación de la Administración a nivel comunitario europeo, que a la vez se conforma como un derecho fundamental del ser humano, y que se ha condensado en el concepto de buena administración.
En concreto, dicho término expresa una necesidad de cambio en la gestión pública y apuesta a favorecer la calidad de la democracia, por medio de la apertura de espacios de participación, para que las personas se involucren en la toma de decisiones políticas. En el apartado siguiente analizaremos el contexto latinoamericano y podremos perfilar un panorama más completo, pero por ahora basta señalar que en Europa el derecho a la participación, especialmente en la administración, en su mayor parte no se ha constitucionalizado.19 Este déficit democrático ha sido una deuda que la Unión Europea intentó saldar incorporando, entre otras cuestiones,20 el derecho a una buena administración dentro del catálogo de derechos fundamentales. Con estos avances, se intenta señalar que los espacios de poder ya no solo se conciben dentro del Estado sino que deben compartirse con otros actores, lo cual conlleva“una nueva forma de gobernar, definida por relaciones horizontales y por la búsqueda de equilibrio entre poder público y sociedad civil, implicando una pluralización en la formación de las decisiones públicas, diferente al modelo de control jerárquico, un modo más cooperativo en que actores públicos y privados participan en redes mixtas”.21
En suma, la participación ciudadana se convierte en un instrumento clave para la mejor gestión de gobierno y para concretar dicho concepto de buena administración, lo que obliga a repasar y revisar los privilegios sobre los cuales se afincaba la Administración para privilegiar la exigencia de protección de los derechos de los administrados. Dentro de este contexto, la recepción positiva y expresa del derecho a una buena administración en Europa puede considerarse una iniciativa loable que, más allá del resultado práctico que depende de su implementación, tiene relevancia desde el enfoque de las instituciones y la formación de las políticas públicas a través de medios no convencionales que robustecen los valores democráticos.
Decía Hamilton en “El Federalista No. 76” que “la verdadera prueba de un buen gobierno es su aptitud y tendencia a producir una buena administración”.22 Por ello, antes de entrar a considerar el desarrollo del derecho a una buena administración en el contexto latinoamericano, es necesario hacer una precisión con relación al concepto. Y es que cabe distinguir la noción de buen gobierno de la de buena administración, aludiendo la primera a la actuación del poder ejecutivo en sus funciones de gobierno, mientras que la segunda hace referencia al desarrollo de las tareas administrativas por parte del ejecutivo. Ambas, como explica Ponce Solé, “son nociones distintas de la buena gobernanza, más restringidas y concretas, pues no incluyen a actores privados y se distinguen por la específica función a la que se refieren”.23 Y ambas, por supuesto, se encuentran íntimamente conectadas pues representan unos parámetros mínimos de actuación de las instituciones públicas que tienen como eje central al ciudadano.24
Hecha la aclaración, procederemos a dar unas pinceladas sobre el concepto de buena administración y su recepción en Latinoamérica. A decir verdad, son pocas las investigaciones que encontramos en nuestro continente sobre esta noción y que se refieran a la realidad de la misma. Aunque ello no quiere decir que se le dé la espalda al tema, pues la problemática acerca de la transformación del contenido del derecho administrativo, lo que incluye desde luego la revisión del rol que cumple la Administración, ocupa la atención de los investigadores latinoamericanos desde hace ya varios años. En este sentido, podría decirse que el concepto de buena administración en Latinoamérica decanta a través de otras construcciones teóricas que lo refieren, pero que no necesariamente se concentran en definirlo. Para alumbrar esta afirmación, aludiremos a una serie de ideas que, concatenadas, nos conducen a la aseveración de que la buena administración es una preocupación latente en este lado del mundo.
Si comenzamos el recorrido por el Cono Sur, observamos que existe una línea de trabajo edificada en torno al análisis de la transformación de los institutos del derecho administrativo, que parte de la premisa del desplazamiento del Estado del centro de la escena y del posicionamiento del ciudadano que demanda cada vez más una postura estatal enérgica, asumiendo que la definición del interés general ya no es monopolio del primero. En palabras del catedrático argentino Fernando García Pullés, “la entronización de la dignidad de la persona frente al poder ha significado un cambio copernicano en las bases de justificación de las conductas públicas”.25 Este nuevo paradigma desplaza del centro de estudio del derecho administrativo a la organización del Estado como una estructura burocrática y formal, para entenderlo como un instrumento de reconocimiento de derechos y de intermediación entre el Estado y la sociedad.26 En Brasil, Wunder Hachem explica en una línea que “de un derecho al servicio del poder se pasa a un derecho al servicio de la persona”, concentrando su tesis en que el eje metodológico del derecho administrativo es la persona humana, su dignidad y sus derechos fundamentales.27
Cabe hacer una particular referencia a la doctrina uruguaya, que de manera muy original se ha ocupado de abordar el concepto de buena administración específicamente.28 Delpiazzo, al respecto, sostiene que la buena administración se configura como un principio general que preside la relación jurídico administrativa y, a la vez, es un deber de la Administración y un derecho de los particulares, en la medida en que “posee una potencialidad aplicativa de alto valor no sólo jurídico sino también ético en orden a la mejora de la calidad del Estado de Derecho y, por ende, de la convivencia social”.29 Esta triple condición de principio, derecho y deber había sido expuesta anteriormente por Durán Martínez quien define:
La buena administración significa elegir los instrumentos adecuados para la consecución del fin debido, obtener los resultados procurados con el menor costo posible, no efectuar trámites inútiles, hacer un buen uso del tiempo pero también actuar con transparencia, con probidad; significa asimismo que los servicios públicos funcionen correctamente acorde a las necesidades reales del hombre de hoy, que los requerimientos de los administrados sean atendidos como corresponde y que todas las actuaciones administrativas sean seguidas cumpliendo con todas las garantías.30
De acuerdo con las ideas citadas, es clara la revisión de las instituciones clásicas del derecho administrativo que se expone y aun cuando no se aluda específicamente al concepto de buena administración, su connotación se encuentra ínsita dentro de estos planteamientos. En la lógica de estas propuestas renovadoras, en Colombia se ha señalado que la realización del Estado social de derecho se articula a través del involucramiento del ciudadano en la actividad pública, pues “a la par que es titular de derechos inalienables, también es responsable por el cumplimiento de un conjunto de deberes que se derivan de la aplicación del principio de solidaridad”.31 Es particularmente interesante esta visión puesto que destaca la relevancia de la sociedad como destinataria de la acción del Estado, pero también como responsable del funcionamiento de las instituciones públicas. Y esto es importante porque el modelo de buena administración lleva en su germen el principio de participación como catalizador del sentido de responsabilidad social y solidaridad de la ciudadanía en los asuntos públicos.
En general, la idea latente en la doctrina latinoamericana es que el Estado debe adaptarse a las necesidades que le demanda la sociedad y para ello debe valerse de las instituciones que existen, reformularlas o reinventarlas. En este camino, afloran nuevos conceptos como el de buena administración que tal vez no sean nuevos en su contenido pero sí en el enfoque con el que se analizan. En rigor, no es novedoso que se proclame que la actividad administrativa ha de ser diligente, eficiente, motivada, transparente. Todo eso ya existe. Lo que cambia es la orientación de esos preceptos, que se ordenan como criterios de organización pero que, fundamentalmente, son privilegiados desde la óptica de los derechos concretos del ciudadano. Es nuestra percepción que el derecho a una buena administración, en sí mismo, no se suma como un derecho más sino que permite orientar el rumbo de ciertos principios y estándares de actuación de la Administración que ya se encuentran reconocidos, pero fortaleciendo su matiz como derechos fundamentales.
Es forzoso señalar que el derecho a una buena administración, tal como se encuentra consolidado en el ámbito de la Unión Europea, no es parte de los catálogos de derechos existentes en Latinoamérica ni está presente en las constituciones de los Estados. No obstante, en estos ordenamientos jurídicos existen disposiciones concretas que nos permiten tender un puente certero hacia el reconocimiento del derecho a una buena administración.32 Recordemos que la historia universal de los derechos fundamentales se define por una evolución que en su camino va integrando nuevos derechos o nuevas visiones sobre los derechos ya reconocidos. Como afirma Pérez Luño, “Una sociedad libre y democrática deberá mostrarse siempre sensible y abierta a la aparición de nuevas necesidades, que fundamenten nuevos derechos”.33 Compartimos esta idea, pues no resulta apegado a la realidad que los derechos surjan de una vez y para siempre con la misma fundamentación y significado. Al contrario, presentan discontinuidades, tensiones, reconocimientos graduales. Es decir, viven una historia de avances y retrocesos, porque deben integrarse al texto de las constituciones, armonizándose con los anteriores y aportando nuevos espacios de protección al individuo de acuerdo con el contexto en el que van surgiendo.
Partiendo de esa premisa, señalaremos dos casos que en la región podrían considerarse destacables. El primero es el de Uruguay, pues en la Constitución de la República Oriental se refiere a la buena administración en dos oportunidades. En el artículo 60 se habla de la obligación de una “administración eficiente” en cuanto concierne a los servidores públicos y en el artículo 311 refiere a los efectos de la anulación de los actos administrativos cuando la misma se fundamente en razones de buena administración. Estas disposiciones se plasmaron en el año 1952 y es por ello que se entiende que no existe una consagración precisa del derecho a una buena administración, tal como se lo concibe actualmente. De todas formas, el principio de eficacia puede vincularse perfectamente con el núcleo esencial del derecho a una buena administración. El segundo caso es el de la Constitución de Costa Rica que en los artículos 139.4 y 140.8 alude a “la buena marcha del gobierno” y al “buen funcionamiento de los servicios y dependencias administrativas”, y aunque no menciona específicamente la buena administración, se aproxima bastante al término.
Por lo demás, encontramos una serie de normas de carácter constitucional que recogen principios y garantías que pueden identificarse perfectamente con el contenido de tal derecho. Así, en la Constitución de la Nación Argentina se referencian los artículos 14 (derecho de petición), 18 (debido proceso y derecho de defensa), 28 (principio de legalidad) y 33 (reconocimiento de derechos innominados) que en su combinación, junto con el artículo 42 (eficiencia en los servicios públicos) podrían conformar una pauta precisa de asimilación del derecho a una buena administración.34 Igualmente, se entiende que en la Constitución ecuatoriana también es posible identificar los derechos y garantías que conforman al derecho a una buena administración, entre otros, en los artículos 663, 764, 825, 1736, 2267, que tratan sobre el derecho al debido proceso, derecho de defensa, motivación de las decisiones, presunción de inocencia, principio de legalidad, seguridad jurídica, derecho de petición y más.35
El mismo ejercicio podría hacerse en los restantes textos constitucionales de la región y coincidiríamos en señalar que en todos ellos se consagran ciertos derechos que son plenamente compatibles con el concepto de buena administración. Partiendo de esta base, no consideramos que exista un vacío en términos de reconocimiento del derecho, pues la exigencia de que la Administración Pública se ajuste a ciertos parámetros de actuación para ser eficiente, diligente, objetiva, razonable ya ha sido convenida por los poderes constituyentes. Incluso más, en el ámbito regional la Convención Americana sobre Derechos Humanos también recoge en su articulado ciertas garantías aplicables al ámbito de la administración.36 Aunque se proclamen como garantías que atañen al proceso judicial, lo cierto es que la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha extendido el concepto de tutela judicial efectiva que se desprende del artículo 8.1 de la Convención al ámbito del procedimiento administrativo,37 forjando así el concepto de tutela administrativa efectiva que es de plena aplicación a los ordenamientos internos dado su mayor rango.38