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Los derechos de los pueblos indígenas
de Colombia

Luchas, contenido y relaciones

Rodríguez , Gloria Amparo

Los derechos de los pueblos indígenas de Colombia: Luchas, contenido y relaciones / Gloria Amparo Rodríguez. – Bogotá: Editorial Universidad del Rosario, Facultad de Jurisprudencia, 2015.

xiv, 158 páginas. – (Colección Textos de Jurisprudencia)

Incluye referencias bibliográficas.

ISBN: 978-958-738-613-4 (rústica)

ISBN: 978-958-738-614-1 (digital)

Indígenas – Derechos civiles / Indígenas de Colombia / Interculturalidad / Culturas indígenas / Derechos humanos / Indígenas – Participación política / I. Título / II. Serie.

323.1 SCDD 20

Catalogación en la fuente — Universidad del Rosario. Biblioteca

amv Abril 28 de 2015

Hecho el depósito legal que marca el Decreto 460 de 1995

Los derechos de los pueblos indígenas de Colombia

Luchas, contenido y relaciones

Gloria Amparo Rodríguez

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Colección Textos de Jurisprudencia

 

 

© Editorial Universidad del Rosario

© Universidad del Rosario, Facultad de Jurisprudencia

© Gloria Amparo Rodríguez

 

 

 

Editorial Universidad del Rosario

Carrera 7 Nº 12B-41, oficina 501 • Teléfono 297 02 00

http://editorial.urosario.edu.co

 

 

Primera edición: Bogotá D.C., mayo de 2015


ISBN: 978-958-738-614-1 (digital)

 

Coordinación editorial: Editorial Universidad del Rosario

Corrección de estilo: Manuel Gómez

Diseño de cubierta: Miguel Ramírez, Kilka DG.

Producción de ePub v2.0: Martha Echeverry


Fecha de evaluación: 28 de enero de 2015

Fecha de aceptación: 17 de marzo de 2015

Todos los derechos reservados. Esta obra no puede ser reproducida sin el permiso previo por escrito de la Editorial Universidad del Rosario.



Contenido

Luchas, contenido y relaciones

Los derechos de los pueblos indígenas de Colombia

Luchas, contenido y relaciones


Agradecimientos


Siglas y acrónimos


Introducción


Capítulo 1
Antecedentes del reconocimiento de los derechos de los pueblos indígenas

1.1. Concepto pueblos indígenas y tribales

1.2. Los pueblos indígenas de Colombia

1.3. Fases históricas de las políticas indígenas

1.4. Reflexiones


Capítulo 2
Derechos de los pueblos indígenas consagrados en Colombia

2.1. Alcance y contenido de los derechos

2.2. Incidencia y participación de los pueblos indígenas

2.3. La consulta y la participación, reiteradas demandas

2.4. La función simbólica de los derechos indígenas


Conclusiones


Referencias bibliográficas

Fuentes jurídicas nacionales e internacionales


Autora

Agradecimientos

Un agradecimiento especial al profesor Gregorio Mesa Cuadros, quien ha sido mi maestro y amigo. Sin sus aportes y sabiduría no habría podido culminar mi tesis doctoral titulada “Oportunidades y limitaciones de la consulta previa en la prevención y solución de conflictos ambientales en territorios indígenas de Colombia”, que él dirigió. El presente texto corresponde a uno de sus resultados. Espero responder con dignidad a su amistad y a los conocimientos que aporta constantemente a mi vida.

Diversos pueblos indígenas posibilitaron esta investigación. Agradezco a todos ellos el permitirme entrar a sus territorios y compartir largas jornadas de diálogo de saberes, que siempre fluyó y fue transparente, tranquilo y profundo. Deseo, con el resultado de este trabajo, corresponder a la confianza y al afecto manifestado en los encuentros. De manera muy significativa debo hacer un reconocimiento a los pueblos indígenas y sus organizaciones por su apoyo. Los miembros de la ONIC, la OPIAC, el CIT, la OIKA y Camawa, entre otros, aportaron elementos y saberes fundamentales para este trabajo. Muchas gracias.

De igual manera, quiero hacer un reconocimiento especial a Lina María Zuluaga, Alejandra Sáenz, Jafeth Paz, Juan Pablo Muñoz, Luz Ángela Patiño, Juan Pablo González y Santiago Martínez, por su incondicional apoyo. Agradezco los aportes y comentarios de los profesores Gloria Patricia Lopera, Érika Castro, Andrés Gómez Rey, Ángela Santamaría, Johanna Cortés, Juan Claudio Arenas y Jimena Sierra. Igualmente, a todas las personas expertas a las que entrevisté y que dieron sus apreciaciones en el curso de la investigación.

Debo agradecer a las directivas de la Universidad del Rosario por permitirme sentir, en mis labores cotidianas y en la misma investigación, que puedo aportar mi granito de arena en la construcción de un mundo mejor, en el que se valore y respete la importancia de nuestro patrimonio natural y cultural.

A mi familia, especialmente a mis tías y hermano, agradezco por apoyarme e impulsarme tanto en los buenos como en los difíciles momentos de mi vida. Por supuesto, agradezco a Misi Rodríguez por acompañarme en silencio (desde el escritorio de al lado) mientras trabajaba. En especial, por entender la falta de caricias y juegos en el tiempo que duró este proceso.

Aprecio y agradezco inmensamente el apoyo que quienes me rodean brindaron a esta investigación. Espero contribuir con ella a la reflexión acerca de un nuevo modo de ver el mundo y descubrir que entre todos podemos lograr una sociedad justa y equitativa, donde además se proteja el entorno y se respeten y valoren otras culturas. A todos, muchas gracias.

Siglas y acrónimos

ANUC: Asociación Nacional de Usuarios Campesinos

Art.: Artículo

C: Sentencia de Constitucionalidad

Camawa: Asociación de Autoridades Wounaan del Pacífico

CCC: Corte Constitucional Colombiana

CERD: Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial (CERD, por sus siglas en inglés)

Cerrem: Comité de Evaluación de Riesgo y Recomendación de Medidas

CIT: Confederación Indígena Tayrona

CLPI: Consentimiento Libre, Previo e Informado

Com. DH: Comité de Derechos Humanos

Contcepi: Comisión Nacional de Trabajo y Concertación para la Educación de los Pueblos Indígenas

Corte IDH: Corte Interamericana de Derechos Humanos

CP: Constitución Política de Colombia

CRIC: Consejo Regional Indígena del Cauca

CSJ: Consejo Superior de la Judicatura

DANE: Departamento Administrativo Nacional de Estadística

DGAI: Dirección General de Asuntos Indígenas

DGN: Dirección General de Negritudes

DNP: Departamento Nacional de Planeación

DNUDPI: Declaración de Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas

Ecopetrol: Empresa Colombiana de Petróleos

IAP: Investigación Acción Participativa

Ideam: Instituto de Hidrología, Meteorología y Estudios Ambientales de Colombia

III: Instituto Indigenista Interamericano

Incoder: Instituto Colombiano de Desarrollo Rural

Jude: Junta Departamental de Educación

Jume: Junta Municipal de Educación

MADS: Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible

MIJ: Ministerio del Interior y de Justicia

MMA: Ministerio de Medio Ambiente

MP: Magistrado Ponente

MPC: Mesa Permanente de Concertación de Pueblos Indígenas

OEA: Organización de los Estados Americanos

Oika: Organización Indígena Kankuama

OIT: Organización Internacional del Trabajo

ONG: Organización No Gubernamental

ONIC: Organización Nacional Indígena de Colombia

ONU: Organización de las Naciones Unidas

OPIAC: Organización de los Pueblos Indígenas de la Amazonía Colombiana

OTCA: Organización del Tratado de Cooperación Amazónica

PGN: Procuraduría General de la Nación

PND: Plan Nacional de Desarrollo

SU: Sentencia de Unificación

T: Sentencia de Tutela

Unesco: United Nations Educational, Scientific and Cultural Organization (Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura)

UPME: Unidad de Planeación Minero-Energética

Introducción

Actualmente en Colombia existen 102 pueblos indígenas1 que se constituyen en símbolo de la diversidad de lenguas maternas, usos, costumbres y de una cosmovisión especial.2 Ellos representan el 3,3 % de la población nacional y se encuentran distribuidos en casi la totalidad de los departamentos del país.

Según la Presidencia de la República (2013, 11), los departamentos con mayor población indígena con respecto al total indígena nacional son La Guajira, con el 20,18 %; Cauca, con el 17,98 %; Nariño, con el 11,22 %, y Córdoba, con el 10,96 %.

Sobre este particular, la Organización Nacional Indígena de Colombia —en adelante ONIC— plantea que, aunque se pueden encontrar indígenas a lo largo y ancho del territorio nacional, existen zonas en las que hay una mayor densidad demográfica; dichos pueblos constituyen alrededor de la mitad de la población. Específicamente, en algunos departamentos como Guainía, Vaupés, La Guajira, Amazonas y Vichada. Así mismo, señala que el 78 % de los indígenas habita en zonas rurales o en territorios que se encuentran organizados como resguardos,3 parcialidades indígenas o territorios no delimitados legalmente, mientras que el 22 % habita en zonas urbanas. Sin embargo, según la ONIC (2010, 7), en los últimos años ha sido progresiva la migración de los pueblos indígenas colombianos hacia las ciudades, como consecuencia de factores relacionados con el agotamiento de las tierras disponibles en los resguardos y el desplazamiento forzado.

En este mismo sentido, el Programa Presidencial Indígena menciona que a pesar de la existencia de un marco normativo de protección, no hay duda que a las regiones donde habitan en su mayoría los pueblos indígenas se encuentran asociados indicadores que presentan menor acceso a la educación, la salud, la alimentación, el saneamiento básico, entre otros, los cuales son abordados como elementos constitutivos del empobrecimiento de dichas comunidades (Colombia, Presidencia de la República 2013, 20). Por esta razón, se hace necesario profundizar en el análisis de los principales derechos de estas colectividades y de las actuaciones de las instituciones del Estado, con el fin de protegerlos.

Debemos mencionar que los pueblos indígenas gozan de los derechos humanos y libertades fundamentales consagrados en la Constitución Política del país, en el Convenio 169 de 1989 de la Organización Internacional del Trabajo (en adelante, OIT) (ratificado en el año 19914) y en otras normas reglamentarias. Sin embargo, como lo dice Botero Marino (2003, 54), la Constitución, de carácter multicultural, no se agota en las disposiciones constitucionales: en la gran mayoría de las decisiones relativas a conflictos entre unidad y diversidad cultural, la Corte Constitucional ha entendido que los tratados internacionales ratificados por Colombia, que promueven el reconocimiento y la defensa de la diversidad cultural5 son normas directamente aplicables en el ordenamiento jurídico interno. En suma, el marco jurídico de las decisiones del tribunal constitucional en estas materias está integrado, fundamentalmente, por normas de derecho interno y de derecho internacional que establecen reglas, principios y valores dirigidos a regular los conflictos.

En ese sentido, el Estado colombiano tiene varias obligaciones orientadas a proteger los derechos de estos pueblos y a garantizar el respeto de su integridad. Así las cosas, es indispensable adelantar una acción coordinada y sistemática, con medidas que aseguren que dichos pueblos gocen de los derechos y oportunidades otorgadas al resto de la población; también, debe promover la efectividad de los derechos sociales, económicos y culturales de los que ellos son titulares y, además, eliminar las diferencias socioeconómicas de una manera compatible con sus aspiraciones y formas de vida, como lo consagra la Ley 21 de 1991, que ratifica el mencionado convenio. 

Los derechos de los pueblos indígenas se constituyen actualmente en un reto para la gobernabilidad, la democracia y la ciudadanía. No obstante, el Estado, los gobiernos nacionales, las políticas públicas y la institucionalidad en general no han podido asimilar la diversidad cultural existente en nuestro país, como lo estableceremos a continuación en esta investigación. El serio proceso de mestizaje cultural ha conducido a la exclusión e invisibilidad histórica de los pueblos y las comunidades indígenas (Regalado Gutiérrez 2010, 50).

Particularmente, para superar esta situación, está prohibido en cumplimiento del Convenio 169 adoptar normas que impidan la garantía de los derechos que protegen a los pueblos indígenas, lo cual significa que cualquier disposición legal expedida en el país debe estar acorde con lo consagrado en este instrumento internacional.

En atención a dicha problemática, venimos adelantando un proyecto de investigación y el análisis que se presenta a continuación parte de la siguiente pregunta: ¿cuáles son los principales derechos que tutela el Estado colombiano a favor de los pueblos indígenas y qué balance puede hacerse de esa aplicación?

Sobre este marco investigativo, es importante aclarar que este documento corresponde a uno de los capítulos de la tesis doctoral titulada “Oportunidades y limitaciones de la consulta previa en la prevención y solución de conflictos ambientales en territorios indígenas de Colombia”, cuyo objetivo es analizar, desde la base del estudio de casos de consulta previa integral, las problemáticas de este derecho fundamental y establecer la manera como este derecho contribuye a las garantías de los derechos a la autonomía, el territorio, los recursos naturales y la participación de estas colectividades, constituyéndose en un instrumento para la prevención y solución de los conflictos ambientales en sus territorios.

Para el desarrollo de la investigación en mención, se analizan los derechos más relevantes de los pueblos indígenas en el orden jurídico nacional e internacional, los cuales pueden ser vulnerados de una u otra forma en los casos generadores de conflictos ambientales. El presente documento presenta los resultados de esta parte de la investigación final.

En este proyecto investigativo se utilizan varios recursos metodológicos inspirados en la Investigación Acción Participativa (IAP), partiendo de la premisa de que los pueblos indígenas, debido a sus conocimientos y prácticas tradicionales, desempeñan un papel fundamental en la ordenación del ambiente y en el desarrollo. Por esta razón, el Estado debe reconocer y apoyar su identidad, cultura e intereses. De igual forma, debe hacer efectiva su participación en el desarrollo del país al igual que garantizar sus derechos.

Ese enfoque lo hemos denominado en esta investigación como un “enfoque integral” que implica, sobre todo, establecer mediante el diálogo el respeto a las formas de ver el mundo y el desarrollo propias de los pueblos indígenas; la garantía de sus derechos al territorio, a la autonomía, a los recursos naturales y a la participación. Dicho tratamiento contempla aspectos económicos y destaca otros de igual o mayor importancia, como las formas de vida y de gobierno de los pueblos indígenas, al igual que su concepción de los territorios, donde reproducen la cultura, solucionan sus conflictos y, además, encuentran sus sitios sagrados.

En esa ruta, nuestra investigación estudia las principales garantías a favor de los pueblos indígenas y la forma como estas se ven comprometidas. En este proceso, se puede evidenciar la brecha entre su consagración y el efectivo ejercicio de los derechos. El estudio parte de una revisión de las normas y para ello se utiliza un método exploratorio-descriptivo, consistente en identificar los tratados internacionales y las normas nacionales en favor de los pueblos indígenas. De igual forma, analiza la doctrina existente sobre el particular y la principal jurisprudencia emanada de la Corte Constitucional. Los recursos metodológicos también se relacionan con los requerimientos de información y el análisis específico del tema jurídico.

Como se mencionó anteriormente, con base en la metodología de la Investigación-Acción Participativa, IAP, impulsada en nuestro país por el profesor Orlando Fals Borda, el proyecto se adelanta en un marco que posibilita como estrategia la participación de todos los actores involucrados, con el fin de afianzar el diálogo y la concertación entre las partes y permitir el empoderamiento de las comunidades, en nuestro caso específico, de los pueblos indígenas.

Dicha acción se orienta no sólo a la investigación y no es únicamente, como lo plantea el profesor Fals Borda (1991, 9), educación de adultos o acción socio-política, sino que abarca todos estos aspectos desarrollados en forma de etapas o fases, que pueden estar combinadas en una metodología experimental, es decir, inmersa en un proceso de comportamiento personal y colectivo que ocurre en un ciclo de vida y trabajo productivo y satisfactorio. Esta metodología implicó la adquisición de un conocimiento serio y confiable sobre el cual construir ‘poder’ para los grupos y clases sociales y para sus organizaciones y movimientos auténticos, en este caso, para los pueblos indígenas afectados por los conflictos analizados. Las metas de esta combinación de conocimiento de trabajo, respondiendo a la IAP, fueron: 1) capacitar a los grupos y 2) producir y desarrollar un proceso de pensamiento sociopolítico con el que las bases se puedan identificar. Por ello se efectuaron talleres con estas comunidades.

La investigación sobre los aspectos jurídicos parte de la nueva concepción multicultural del Estado colombiano, adoptada en la Constitución Política de 1991. Al respecto, este estudio muestra que los programas y políticas generados a la luz de esa concepción, cuya formulación señala el propósito de garantizar los derechos de los pueblos indígenas y aparece en los documentos de política pública, no obstante, terminan por presentar falencias en su aplicación.

En este documento, el análisis de los derechos a la cultura, al territorio, a la autonomía, a la participación y a los recursos naturales se basa en el enfoque de los derechos humanos, aunque se reconoce la visión de los pueblos indígenas y de algunos doctrinantes sobre la necesidad de asignar derechos a otros seres de la naturaleza. En el análisis jurídico también se tuvo en cuenta que existen factores que imposibilitan hacer efectivos dichos derechos, entre los cuales se encuentra el conflicto armado que vive nuestro país y que se refleja en los casos de conflictos que actualmente se presentan.

Bajo este panorama, nuestra investigación considera los procesos de definición de las políticas públicas y del desarrollo del país que involucran a los pueblos indígenas, teniendo en cuenta la ponderación y la armonización de los derechos. Coincidimos con Hernández Meza (2003, 198) en la perspectiva de entender que la coalición entre derechos fundamentales y principios constitucionales demanda una interpretación por parte del juez constitucional que observe que la aplicación de un bien constitucionalmente protegido debe no implicar la paralela eliminación de otro. Para ello, consideramos que además se debe aplicar el “principio de la armonización” concreta, que pondera los bienes constitucionales enfrentados en cada caso concreto.6

Para su análisis es necesario estudiar de manera profunda y crítica la más relevante jurisprudencia emanada de la Corte Constitucional, que mediante sus providencias se ha constituido en el principal estamento de protección de los derechos. Como lo ha planteado el profesor Bonilla Maldonado (2006: 25), el caso de Colombia es paradigmático, ya que si bien en este país es significativa la presencia histórica y cultural de grupos indígenas y de afrocolombianos, casi nunca se han considerado sus exigencias y necesidades. Además, en los pocos casos en que han sido tenidas en cuenta, tampoco se ha evaluado su plausibilidad a través de la perspectiva del liberalismo, paradójicamente, desarrollando uno de los marcos constitucionales y jurídicos más progresistas en América Latina en lo que concierne a asuntos multiculturales. Los desarrollos jurídicos colombianos han sido considerados por activistas y por personas encargadas del diseño de políticas públicas como un ejemplo del tipo de legislación que otros países de la región debieran adoptar. Para esta labor de estudio jurisprudencial, se establece y utiliza una metodología de análisis sobre la cual se trabajan los respectivos derechos que consideramos más relevantes.

Se resalta además que esta investigación se sustenta en diversas discusiones sobre los derechos de los pueblos indígenas, que parten de los aportes o las herramientas teóricas que en esta materia representan autores o doctrinantes como James Anaya, Raquel Z. Yrigoyen, Esther Sánchez Botero, Daniel Bonilla Maldonado, Marco Aparicio, Catalina Botero Marino, Boaventura de Sousa Santos, Mikel Berraondo, Gregorio Mesa Cuadros, Rosembert Ariza Santamaría, Gloria Lopera y Libardo José Ariza, entre otros.7

De igual forma, el marco jurídico actual se compone de una serie de normas que en Colombia se constituyen en elemento fundamental para la garantía de los derechos y la pervivencia de los pueblos indígenas. A través de este trabajo, se pretende presentar no solamente el desarrollo sino las limitaciones, que se han constituido en fuente para la judicialización en busca de su reivindicación y lucha.

Afirma López Medina (2007, XX) que las transformaciones del derecho constitucional en Colombia pueden ser analizadas desde varios puntos de vista. El cambio ha sido aparentemente conducido por medio de los instrumentos tradicionales del derecho positivo, es decir, de normas jurídicas de varias clases, tenidas como obligatorias por sus destinatarios. Estas normas brindan el marco jurídico positivo en el que se desenvuelve el debate sobre el contenido, la forma y los fines del derecho constitucional.

Como se ha mencionado, Colombia ha desarrollado uno de los marcos constitucionales y jurídicos más avanzados en lo que concierne a asuntos multiculturales (Bonilla Maldonado 2006, 25). Sobre esta base, el presente documento investigativo busca analizar los principales pronunciamientos constitucionales, legales y jurisprudenciales de los derechos que se encuentran comprometidos. El resultado muestra cómo este mapa de reglas constitucionales, legales y pronunciamientos judiciales no pueden limitarse a la paráfrasis o exposición lineal del derecho positivo vigente en la materia, porque, de hecho, como lo plantea el profesor López Medina (2007, xx), no existe tal derecho linealmente ordenado en espera de simple descripción.

Así las cosas, este estudio sobre derechos fundamentales cuenta con una metodología para el análisis que incluye la identificación preliminar, desde una visión integral de los derechos, de las principales sentencias relacionadas con los derechos de los pueblos indígenas vulnerados con ocasión de los conflictos que acontecen en nuestro país. Esa visión de los derechos humanos se
sustenta en su interdependencia, interrelación, universalidad, globalidad y tratamiento igual y se basa en una perspectiva crítica, como lo asegura el profesor Mesa Cuadros (2007, 17).

Vale la pena reiterar que Colombia es el país con más desarrollos legales y jurisprudenciales sobre el tema del sujeto colectivo (pueblos indígenas). Esto genera numerosos conflictos jurídicos y políticos. Sin embargo, aunque el reconocimiento jurisprudencial termina siendo un motivo de lucha social por la defensa de los derechos colectivos, deja sin resolver la dramática situación de los pueblos (Ariza Santamaría 2012: 284). Por eso, consideramos necesario y pertinente analizar las providencias que han emanado de la Corte Constitucional sobre los derechos de los pueblos indígenas.

El estudio de las normas y las decisiones más relevantes de los derechos de los pueblos indígenas pretende establecer los criterios que ofrece la jurisprudencia para resolver los conflictos propios de un Estado multicultural, sin que esto suponga que ella es completamente coherente y que responda plenamente a los imperativos de un modelo constitucional multicultural. Como lo ha asegurado Botero Marino (2003, 45), y como se establece en el desarrollo de esta investigación, en esta materia es, en algunos casos, equívoca y contradictoria.

Es necesario resaltar que el comienzo de lo que podríamos llamar la era del multiculturalismo en Colombia delimita la presente investigación; es decir, a partir del año 1991. El multiculturalismo como teoría y filosofía es una respuesta y una reacción a la manera de aproximarse al mundo desde una perspectiva exclusivista y monista, en la que se ignoran cosmovisiones de la sociedad y de los seres humanos diferentes a la visión occidental. Su efecto en el plano jurídico es el reconocimiento8 de la diversidad étnica y cultural, que implica una ruptura con el monismo jurídico tradicional que caracterizó al derecho hasta comienzos de la década de los ochenta.

El surgimiento del multiculturalismo como un nuevo paradigma y su influencia en la construcción de las normas en la perspectiva constitucional han tenido dos ciclos de evolución: el primero ocurrió en la década de los ochenta en Canadá (1982), Guatemala (1985), Nicaragua (1987) y Brasil (1988), y el segundo, propio de los años noventa, tras la incorporación de los contenidos del Convenio 169 de la OIT, cuando se incluyó el paradigma en las constituciones de Colombia (1991), México (1992), Paraguay (1992), Perú (1993) Bolivia (1994), Argentina (1994), Ecuador (1996) y (1998) y Venezuela (1999) (Santos 2010, 13).

La teoría contemporánea del multiculturalismo se ha centrado en diversos problemas: uno descriptivo y otro normativo. Con respecto al problema descriptivo, trata de precisar y comprender los retos que tienen las democracias liberales, dado su carácter multicultural. En relación con el normativo, intenta articular modelos prescriptivos que permitan acomodar y reconocer justamente a las minorías culturales en las democracias liberales. En particular, los teóricos del multiculturalismo luchan por encontrar soluciones plausibles a las tensiones que existen entre los derechos individuales y la diferencia cultural. Sin embargo, esos marcos descriptivo y normativo generales no son usualmente suficientes para solucionar los problemas relacionados con cuestiones multiculturales (Bonilla Maldonado 2006, 107).9

A pesar de ello, bajo este principio del multiculturalismo, varios países de la región han modificado sus textos constitucionales, adoptando además normas legislativas y administrativas relativas al estatuto de los derechos de las colectividades indígenas, afectando a las instituciones que les atañen y a los recursos que les son esenciales para su vida (Fondo Indígena 2012, 17).

Adicionalmente, se registra otro ciclo de los efectos constitucionales del multiculturalismo con la adopción de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas (2006-2007) —en adelante, DNUDPI10— y con los procesos constituyentes de Bolivia (2006-2009) y Ecuador (2008), mediante la adopción del “Estado Plurinacional” (Santos 2010, 13).

Desde ese enfoque, a partir de la Constitución Política colombiana, se habla de un Estado social de derecho, democrático, participativo y pluralista, donde se reconoce y protege la diversidad étnica y cultural de la nación colombiana:

A partir de que Colombia se estructura como Estado Social de Derecho y asume para sí una postura multicultural, la diversidad hace su aparición como un actor constructor de sociedad […] Encontramos entonces que el multiculturalismo se desarrolla a partir del reconocimiento y la pluralidad cultural que tienen como fin la convivencia, el respeto y la aceptación dentro de la diferencia cultural. (Cortés Gómez 2009, 173-175)

Sobre este particular el profesor Borrero García (2009, 68) plantea que los estudiosos colombianos tienen una especie de acuerdo teórico sobre el sentido de los términos ‘multiculturalismo’ e ‘interculturalismo’.11 Resalta que el primero alude a una integración de culturas subordinadas a una cultura hegemónica o mayoritaria, y el segundo representa los esfuerzos por lograr la integración horizontal o mutuamente respetuosa entre culturas diversas, sin atender asuntos como mayorías o minorías. La interculturalidad tendría que ver con el respeto de la autonomía de las formas de derecho propio de cada cultura.

Bajo este enfoque, existen razones que fundamentan la delimitación del período de investigación de 1991-2012: la primera tiene que ver con la ratificación del Convenio 169 de la OIT, que se produce en 1991 mediante la Ley 21. Este instrumento internacional hace parte del bloque de constitucionalidad12 y se orienta a garantizar este derecho fundamental de los pueblos indígenas y, de esta manera, proteger su integridad cultural, social y económica. Ese paso respondió al hecho de que “la estructura de las sociedades modernas se está viendo crecientemente afectada por el fenómeno de la multiculturalidad, algo que plantea nuevos conflictos y cuestiones en la medida en que las minorías étnicas y nacionales piden que se reconozca y se apoye su identidad cultural” (Kymlicka 1996, contraportada).

La segunda razón de la delimitación temporal de la investigación tiene que ver con el hecho de que desde 1991 el país cuenta con una nueva Constitución Política que, como se mencionó, define a Colombia como un Estado social de derecho, lo que significa que su principal objetivo es resguardar una existencia digna para todos. Este precepto, en últimas, implica que el Estado debe garantizar el bienestar social de los ciudadanos, mediante el aseguramiento de una situación social, cultural, ambiental y económica adecuada, tema que retomaremos más adelante. La Carta Política también establece unos derechos y unos deberes tanto para el Estado como para los particulares, mediante los cuales pretende, además de proteger la diversidad étnica y cultural, conservar el ambiente y garantizar una calidad de vida adecuada para los ciudadanos (artículos 7, 8, 63, 79, 80 y 95.8).

No obstante lo anterior, el multiculturalismo como principio constitucional fue concomitante con profundas reformas del Estado en materia de globalización, que condujeron a la flexibilización de los mercados, mayor apertura económica, ingreso de trasnacionales y acomodamiento de los ordenamientos jurídicos a los presupuestos del neoliberalismo. Lo anterior implica contrastes e inconsistencias, porque al tiempo que se adoptaron y ofrecieron garantías para los derechos indígenas, se impulsaron “políticas que [permitieron] nuevas formas de despojo territorial como no se había dado desde el siglo XIX” (Santos 2010, 13). Esta tensión subyacente en la Constitución Política de Colombia es uno de los factores generadores de los conflictos en su versión contemporánea.

El documento final de esta parte de la investigación alude en la primera parte a los antecedentes de la lucha de los pueblos indígenas por el territorio y la defensa de sus derechos. Presenta las fases históricas de las políticas indígenas en Colombia y los componentes jurídicos internacionales más relevantes para el debate y se aproxima a la realidad jurídica de estos pueblos en el orden internacional, dando una mirada a los sucesos que dieron lugar a la expedición de normas de protección, ya fuese por medio de la asimilación (como ocurrió en los primeros tiempos) o ante el reconocimiento de la diversidad cultural y sus formas de manifestarse (como ocurrió en tiempos más recientes).

La segunda parte del trabajo de investigación se centra en los pueblos indígenas de Colombia, sus derechos y la lucha por el territorio. Por esta razón, ahonda en los escenarios de participación y sistemas de autoridad, elementos fundamentales a tener en cuenta en el marco de los problemas y la judicialización que actualmente se presenta. Estos sujetos de derechos especiales tienen reconocimientos que son el resultado de sus demandas y luchas, invisibilizadas hasta ahora en los registros históricos. Son esas mismas demandas las que hoy los enfrenta con actores interesados en utilizar sus recursos naturales y controlar sus territorios. En este sentido, se abordan aspectos políticos y jurídicos, que nos permiten efectuar el análisis de la realidad actual de estos pueblos.

Para finalizar debemos señalar que el presente documento de investigación es resultado de una labor de larga data que ha venido rondando la mente de la autora desde el momento en el que adelantó sus estudios de Especialización en Derecho Ambiental en la Universidad del Rosario, pues en desarrollo de uno de los trabajos debió analizar lo que en ese momento (1996) estaba aconteciendo con la exploración petrolera en territorio de los U’was (uno de los casos que se analizan). Este fue el primer acercamiento hacia estas temáticas desde un enfoque integral de derechos, desde el cual es posible establecer cómo diversos pueblos indígenas se enfrentan a los gobiernos y los dueños de los proyectos en defensa sus derechos, de su identidad cultural y de sus territorios.

Notas

1 En este texto se hará mención al término pueblos indígenas como lo hace el Convenio 169 de la OIT, ya que este reconoce la existencia de sociedades organizadas con identidad propia, en lugar de simples agrupaciones de individuos que comparten algunas características raciales o culturales. Profundizaremos más adelante sobre las discusiones que se han dado con relación a este término. Cuando en el texto se hace referencia a grupos étnicos o pueblos étnicos debe entenderse que nos estamos refiriendo a los pueblos indígenas, afrocolombianos, negros, raizales, palenqueros y rom o gitanos.

2 Ver estadística del Censo 2005 en http://www.dane.gov.co.

3 El resguardo es la forma jurídica que representa la propiedad colectiva reconocida por el Estado a los pueblos indígenas, que se caracterizan por ser inalienables, imprescriptibles e inembargables (artículo 63 de la Constitución Política de Colombia, Ley 160 de 1994 y Decreto 2164 de 1995).

4 Resaltamos que el Convenio 169 de la OIT, sobre pueblos indígenas y tribales, fue adoptado en Ginebra durante la 76ª Reunión de la Conferencia General (1989). En esta ocasión se consideró que la evaluación del derecho internacional desde 1957 (cuando se había suscrito el Convenio 107) y los cambios sobrevinientes en la situación de los pueblos en todas las regiones del mundo hacían aconsejable adoptar nuevas normas internacionales a fin de eliminar la orientación hacia la asimilación.

5 La Unesco promulgó la Convención sobre la Protección y Promoción de la Diversidad de las Expresiones Culturales, en la cual confirma que la diversidad cultural es una característica esencial de la humanidad que constituye un patrimonio común que debe valorarse y preservarse en provecho o en pro de la pervivencia física y cultural de todos.

6 Para profundizar en la aplicación del principio de la armonización se sugiere ver Pagliari (2009) y Hernández Meza (2003).

7 Es necesario aclarar que en esta investigación no consideramos pertinente efectuar un análisis de derecho comparado dado el escaso avance jurisprudencial en otros países. Dicho estudio puede constituirse en una investigación a efectuar en próximos trabajos.

8 Las exigencias de reconocimiento de la diferencia alimentan las luchas de grupos que se movilizan bajo las banderas de la nacionalidad, la étnia, la raza, el género y la sexualidad. Según Fraser (1997, 17), la identidad de grupo sustituye a los intereses de clase como mecanismo principal de movilización política. A la vez, el reconocimiento cultural desplaza a la distribución socioeconómica como remedio a la injusticia y objetivo de la lucha política.

9 Según Bonilla Maldonado (2006, 107), asuntos como los poderes legales y políticos concretos que deben tener las minorías culturales, las formas en que deben resolverse los conflictos de jurisdicción entre las minorías y las mayorías, y las reglas e instituciones que deben guiar la relación entre las autoridades nacionales y las minorías culturales no son discutidas por los filósofos políticos en el multiculturalismo. Mientras la teoría multicultural busca solucionar problemas abstractos de manera abstracta, la práctica constitucional intenta solucionar problemas concretos de manera concreta.

10 Declaración aprobada el 13 de septiembre de 2007 por la Asamblea General de la Organización de Naciones Unidas (ONU), después de más de veinte años de trabajo. Es importante aclarar que mientras un convenio es un instrumento jurídico internacional que vincula legalmente a los países que los ratifican, una declaración adoptada en los escenarios internacionales, que se encarga de definir los principios y lineamientos de política deseable, no tiene carácter vinculante.

11 La declaración del país como multiétnico y pluricultural supone una lectura en positivo de los derechos derivados de dichas condiciones, para lo cual es importante dar un debate más profundo sobre el tema de estos derechos dirigidos a la protección y fortalecimiento de cuatro grupos étnicos diferenciados, como lo ha planteado recientemente el profesor Borrero García (2014).

12 La teoría del bloque de constitucionalidad, tal y como ha sido recibida en Colombia, propone, en pocas palabras, que el derecho constitucional no se agota en la literalidad del texto constitucional. Según esta doctrina, el derecho constitucional incluye, entre otras cosas, las disposiciones —y reglas adscritas— del derecho internacional de los derechos humanos cuando quiera que estas se encuentren contenidas en tratados internacionales ratificados por Colombia (Botero Marino 2003, 55). Se sugiere ver sobre el particular Quinche Ramírez (2014).