Principio de precaución: desafíos y escenarios de debate
Resumen
Casi todo lo que nos rodea implica riesgos de algún tipo, aunque no obstante es la cultura del riesgo la que ha coadyuvado al progreso y el desarrollo de la sociedad. El principio de precaución que no es ajeno a esta realidad, responde a la incertidumbre del riesgo, sin limitarse a expresar una actitud subjetiva del miedo. Es, un medio eficaz para la protección, en todo momento y de manera oportuna, de los recursos naturales, para así alcanzar el fin de las normas ambientales.
Este libro colectivo constituye a través de una juiciosa recopilación de experiencias de derecho comparado, y de un diálogo en torno a las tensiones que se dan, un llamado de atención para repensar el principio de precaución. El tratamiento de estas cuestiones por parte de los autores, tuvo por norte el equilibrio entre el desarrollo de la sociedad y la salvaguarda de los derechos que podrían afectarse por una situación de riesgo inminente; siempre de cara a la rigurosidad exigida por la ciencia. Esta obra permite al lector contar con valiosas herramientas para realizar una evaluación amplia del alcance actual del principio de precaución, tema que debe tener continuidad en pro de un mejor entendimiento de la gestión del riesgo y de las complejas circunstancias de la invocación y aplicación del principio que debe estar presente en la formulación de las políticas ambientales, dado que las autoridades y los particulares ante la falta de certeza científica absoluta, para impedir la degradación ambiental, deberán darle aplicación cuando exista peligro de daño grave e irreversible como lo establece la legislación colombiana (artículo 1 Ley 99 de 1993).
Palabras clave: Protección del medio ambiente, conservación de los recursos naturales, procedimiento administrativo, medidas cautelares.
The General Clause on Tax Avoidance. From Theoretical
Analysis to Practical Application
Abstract
Almost everything around us presents a risk of some kind. Nonetheless, it is the culture of risk that has contributed to the development and progress of society. The precautionary principle responds to the uncertainty of risk, going beyond the subjective feeling of fear. The exercise of precaution is an efficient means for the protection of natural resources and is positive for the establishment of environmental regulations.
This scientifically rigorous collaborative work brings together a series of well-chosen works on comparative law and a dialogue about the tensions that may arise in this context, and calls for a rethinking of the principal of precaution and how it is applied. The authors are guided by their understanding of the need to balance the development of society and the protection of rights that could be jeopardized by situations of immediate risk. The book provides readers with important tools for a wide-ranging evaluation of the scope of the principal today, which allows for better understanding of risk management and the complex circumstances under which the precautionary principle is invoked and applied in the formulation of policy to prevent environmental degradation, even when lacking absolute scientific certainty of imminent grave and irreversible environmental damage (Law 99 of 1993, article 1).
Keywords: Protection of the environment, conservation of natural resources, administrative procedure, precautionary measures.
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Citación sugerida: Rodríguez, Gloria; Vargas-Chaves, Iván. (eds.) Principio de precaución: desafíos y escenarios de debate. (2017). Bogotá: Editorial Universidad del Rosario - Editorial Temis. DOI: dx.doi.org/10.12804/tj9789587388145 |
Principio de precaución:
desafíos y escenarios de debate
Gloria Amparo Rodríguez
Iván Vargas-Chaves
—Editores académicos—
Gloria Amparo Rodríguez
Abogada, con Ph.D. en Sociología Jurídica e Instituciones Políticas. Actualmente se desempeña como profesora titular de carrera de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad del Rosario, donde además es Directora del Grupo de Investigación en Derecho Público, así como de la Especialización y Línea de Investigación en Derecho Ambiental.
Iván Vargas-Chaves
Abogado de la Universidad del Rosario. Máster en Derecho de la Universidad de Génova, Italia. Profesor de carrera académica de la Universidad Tecnológica de Bolívar (Cartagena de Indias, Colombia), donde es el director del Grupo de Investigación en Justicia Global.
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Abogado de la Universidad del Rosario. Magíster en Derecho Administrativo de la Universidad del Rosario. Máster en Administración Pública de la Universidad Anáhuac, México.
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Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales por la Universidad de Chile, Máster en Derecho Privado y candidato a Doctor en Derecho por la Universidad de París XII, Francia. Profesor y Director del Departamento de Derecho Privado de la Universidad de Chile.
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Abogado de la Universidad del Rosario. Magíster en Derecho Internacional de la Universidad de La Sabana. Profesor e investigador de la Facultad de Derecho de la Universidad de La Sabana.
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Abogada, especialista en Derecho Constitucional de la Pontificia Universidad Javeriana, especialista en Derecho Ambiental de la Universidad del Rosario, especialista en Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario de American University, Estados Unidos.
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Abogada de la Universidad Pontificia Bolivariana. Magíster en Derecho Privado de la Universidad Pontificia Bolivariana. Profesora e investigadora de la Facultad de Derecho de la Universidad Católica de Oriente.
Principio de precaución: desafíos y escenarios de debate / Gloria Amparo Rodríguez, Iván Vargas-Chaves
—Editores académicos—. Bogotá: Editorial Universidad del Rosario; Editorial Temis, 2017.
vii, 183 páginas. - (Colección Textos de Jurisprudencia)
Incluye referencias bibliográficas.
Protección del medio ambiente - Colombia / Conservación de los recursos naturales / Procedimiento administrativo – Colombia / Medidas cautelares / I. Rodríguez, Gloria Amparo / II. Vargas-Chaves, Iván /
III. Universidad del Rosario. Facultad de Jurisprudencia / IV. Título / V. Serie
334.046 SCDD 20
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Primera edición: Bogotá D. C., abril de 2017
ISBN: 978-958-738-813-8 (impreso)
ISBN: 978-958-738-814-5 (epub)
ISBN: 978-958-738-854-1 (pdf)
DOI: dx.doi.org/10.12804/tj9789587388145
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Universidad del Rosario.
Gloria Amparo Rodríguez
Iván Vargas-Cháves
La normatividad ambiental señala que la formulación de las políticas ambientales tendrá en cuenta el resultado del proceso de investigación científica y que las autoridades ambientales y los particulares deberán dar aplicación al principio de precaución, conforme al cual, cuando exista peligro de daño grave e irreversible, la falta de certeza científica absoluta no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces para impedir la degradación ambiental (artículo 1, Ley 99 de 1993). De esta forma, el Estado colombiano adopta en su legislación el principio de precaución de la Declaración de Río, según el cual: “Con el fin de proteger el medio ambiente, los Estados deberán aplicar ampliamente el criterio de precaución conforme con sus capacidades. Cuando haya peligro de daño grave o irreversible, la falta de certeza científica absoluta no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces en función de los costos para impedir la degradación del medio ambiente” (Naciones Unidas, 1992).
El principio de precaución, más allá de ser un estándar anticipatorio de la incertidumbre, es un norte para navegar las aguas, a menudo turbias, que se sitúan entre las ciencias jurídicas, políticas, médicas y ambientales. Para un estudioso del derecho ambiental, el principio de precaución cuenta intrínsecamente con un atractivo natural, al ser un criterio práctico que fija los estándares en los cuales el Estado debe actuar para mitigar o anticiparse a un potencial daño ambiental o a la salud pública, en un contexto de incertidumbre científica.
En este marco, como características del principio se encuentran que: debe hacer parte de las buenas políticas del Gobierno en materia ambiental; debe utilizarse en presencia de riesgo dudoso y no cierto, operando ante la ausencia de certeza científica absoluta o ante la imposibilidad de conocer el efecto o riesgo de la actividad y, que el mismo principio no solamente es aplicable en el derecho ambiental, sino en el sanitario, y el alimentario, entre otros (Rodríguez, Gómez, Monroy, 2013).
El desarrollo que ha tenido este principio, a pesar de ser relativamente joven dado que llegó a los escenarios internacionales gracias a la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Ambiente y el Desarrollo de 1992, ha sido fundamentado por la doctrina y la jurisprudencia. Sin embargo, exceptuando los planteamientos críticos —en lo constructivo— por autores como Sunstein (2005), Raffensperger y Tickner (1999) y Sandin (1999), la mayor parte de la discusión se ha enmarcado en su ámbito de aplicación, justificación y definición.1
Con los planteamientos efectuados por estos tres autores, el estado del arte sobre el principio se ha nutrido positivamente al delinear las dimensiones generales de la precaución como enfoque, y al mejorar su comprensión. No obstante lo anterior, ya en la práctica, la recepción generalizada del principio por parte de los encargados de la toma de decisiones en el ámbito público, e incluso de la propia jurisprudencia que en no pocas ocasiones lo ha aplicado tardíamente (Vargas-Chaves, s. f.), plantea una serie de desafíos que se centran en las implicaciones del enfoque precautorio basado en el umbral de incertidumbre científica razonable, así como en su invocabilidad y las dos tensiones que se despliegan desde su legitimidad, a saber: la heurística de la disponibilidad y el descuido de la probabilidad.
Todos estos son temas que han recibido un tratamiento escaso por la doctrina existente. Esto es así especialmente en el derecho colombiano, donde la normatividad apenas ha desarrollado el principio como un criterio guía (Vargas-Chaves, 2016, p. 25; Sunstein, 2005, pp. 37-39; Ovalle & Castro, 2012, p. 86), prueba de ello es la carencia de una norma que lo regule, que establezca cómo y cuándo se aplica.2
El principio de precaución como principio rector y proteccionista del ambiente y la salud pública, al tener por fin orientar la conducta de todo agente, no puede ser concebido como criterio guía. En particular, al ser el instrumento llamado a prevenir o evitar daños graves e irreversibles, desde una etapa previa, primero cuando no se encuentren en etapa de consumación o amenaza sino en una fase previa a esta última, que es la del riesgo o peligro de daño; y en segundo lugar cuando no exista certeza científica absoluta sobre su ocurrencia (Lora-Kesie, 2011, p. 22).
Por otra parte, la diversidad de escenarios de invocación del principio de precaución en la jurisprudencia colombiana les ha exigido a los jueces flexibilizar su formulación y aplicación, pues ante la falta de una norma que lo regule, éste se ha visto limitado —si bien no se ha restringido— a: las circunstancias en las que haya incertidumbre sobre un potencial daño grave o irreversible; a las consideraciones económicas sobre la relación coste-eficacia del enfoque precautorio y, por supuesto, a la asignación de la carga probatoria respecto a quien desarrolla la actividad que emana el riesgo.
Son en definitiva temas que pese a haber recibido un reducido tratamiento por la doctrina, tal y como lo advertimos, no deben quedar en el aire, pues como lo señala Villa (2013, p. 79) un modelo de desarrollo sostenible debe estar basado en las reglas de entrada y salida para el cumplimiento de estándares — precautorios y preventivos— de resiliencia ambiental. La razón es que en este sentido el principio de precaución ante la magnitud de los riesgos mantiene una actitud vigilante, en aras de identificar y descartar todas aquellas intervenciones del ser humano que puedan llevar al medio que les rodea a un desenlace catastrófico y de carácter irreversible (Castiblanco, 2007, p. 13).
El principio de precaución involucra diversas dimensiones, pues, además del plano jurídico, resulta necesario atender, dentro de su comprensión y aplicación, aristas relacionadas con consideraciones científicas y con el diseño de las políticas públicas. En el caso colombiano y en asuntos tan trascendentales como por ejemplo la fumigación de cultivos ilícitos, las actividades en los parques nacionales o la implantación de los cultivos con semillas transgénicas, la consideración del principio de precaución es de primer orden. A partir de ella, puede ser dado el horizonte jurídico de aplicación de las políticas estatales sobre los temas referidos y, más recientemente, sobre temas que tienen que ver con los efectos adversos que pueden generarse como consecuencia de la contaminación electromagnética, al respecto la Corte Constitucional ha ordenado en casos concretos la aplicación del mencionado principio de precaución.
En consecuencia, para la Corte Constitucional, la eficacia práctica de la acción preventiva requiere de una armonización con el principio de precaución, al flexibilizar este último el rigor científico que se exige para que el Estado adopte una determinación. El principio de prevención se aplica en los casos en que es posible conocer las consecuencias sobre el medio ambiente que tiene la puesta en marcha de determinado proyecto o actividad, de modo que la autoridad competente pueda adoptar decisiones antes de que el riesgo o el daño se produzca, mientras que el principio de precaución opera en ausencia de la certeza científica absoluta (Corte Constitucional, sentencia C-959/10, T-1077/12, T-080/15, C-449/15).
En el escenario jurisprudencial, la preponderancia del principio de precaución para la Corte Constitucional se hace evidente cuando establece que la protección del ambiente prevalece frente a los derechos económicos adquiridos por particulares mediante licencias ambientales y contratos de concesión, en las circunstancias en que esté probado que la actividad produce un daño o cuando exista mérito para aplicar el principio de precaución para evitar un daño a los recursos naturales no renovables y a la salud humana (Corte Constitucional, sentencia C-035/16).
Ante la relevancia del tema y dada la limitada doctrina al respecto, consideramos que se justifica la invitación que desde ahora hacemos para que las cuestiones antes mencionadas puedan ser estudiadas en profundidad. Con el fin de avanzar en ello, el libro que usted lector tiene en sus manos, pretende extender nuevos enfoques que invitan a repensar el principio de precaución, alejándose del enfoque convencional en cuanto a su formulación y definición. Al hacerlo así, nuestra intención es aportar a un debate constructivo en pro de una diligente gestión del riesgo ambiental y en la salud pública, en circunstancias de incertidumbre científica.
Por lo demás, este texto colectivo constituye, a través de una recopilación de experiencias y de un diálogo internacional en torno a las tensiones que se dan, una alerta y a la vez una invitación para revalorar el principio de precaución. El tratamiento de estas cuestiones por parte de los autores tuvo por norte el equilibrio entre el desarrollo y la salvaguarda de los derechos que podrían afectarse por una situación de riesgo inminente, siempre de cara a la rigurosidad exigida por la ciencia.
En el primer capítulo Hugo Granja Arce se plantea como objetivo determinar los mecanismos que contempla el derecho administrativo colombiano, para materializar el principio de precaución, enfocado en la eficiente protección del ambiente. Esto, buscando analizar el funcionamiento y la estructura de las diferentes herramientas jurídicas que se aplican para prevenir la causación de riesgos ambientales. La metodología propuesta por el autor consistió en el estudio y análisis de un conjunto de parámetros descriptivos y explicativos, jurisprudencia y tratados internacionales, además de la correspondiente revisión doctrinal.
En el capítulo titulado “Una crítica al principio de precaución desde las tensiones sobre su legitimidad y vinculatoriedad”, Iván Vargas-Chaves lleva a cabo una crítica al principio de precaución desde las tensiones sobre su falta de legitimización, al ser utilizado como una herramienta en beneficio de quienes se sirven del mismo, en este caso los medios de comunicación y los políticos. Esta es una situación que si bien se plantea en este capítulo introductorio, resulta claramente más compleja. Es por esto que el autor parte de la tesis de las limitaciones cognitivas de Sunstein, centrándose en la heurística de la disponibilidad y el descuido de la probabilidad.
Con ello se pretende demostrar cómo, en el caso de las campañas de aspersión aérea con glifosato, éste ha sido un principio incapaz de controlar el riesgo a la salud humana —evidenciable científicamente—, que ha traído el uso de esta sustancia en la erradicación de cultivos ilícitos en Colombia. Dentro de este marco, el autor, sin plasmar una posición contraria al principio de precaución, contextualiza las causas que generan la pérdida de su legitimidad social, haciendo una invitación a la reflexión, ya que de esta problemática pueden devenir consecuencias irreversibles, causadas por la tardanza de su aplicación.
Por su parte, en el capítulo tercero, Julio Alvarado, Juliana Sepúlveda y Gloria Amparo Rodríguez proponen un análisis sobre la aplicación del principio de precaución como mecanismo anticipatorio a la incertidumbre que se da respecto a los potenciales daños a la salud humana de la radiación no ionizante emitida por antenas base de telefonía celular. Para lo cual, partiendo de los cuestionamientos efectuados por los estudios científicos que plantean la duda de la afectación de este tipo de emisiones, llevan a cabo la revisión del marco regulatorio y jurisprudencial existente en Colombia. A través de este análisis se pretende determinar si sobre este escenario se desconoce u omite la incertidumbre científica necesaria para invocar el principio y si, en consecuencia, se genera o no un contexto de inseguridad jurídica.
En el siguiente capítulo, Beatriz Arcila Salazar lleva a cabo un análisis de las acciones populares en materia ambiental adelantadas por el Tribunal Administrativo de Antioquia, en el período comprendido entre los años 2000 y 2006. Lo que se busca es establecer si los funcionarios judiciales dieron aplicación al principio de precaución, mediante la imposición de medidas cautelares, y si los argumentos en virtud de las que se decretaron o negaron se ajustaron a los lineamientos del principio. Se trata de un estudio documental, de carácter analítico, donde se estudiaron treinta y ocho acciones populares.
Respecto a lo anterior, la autora concluye que las medidas cautelares son instituciones de aplicación restrictiva y por tal razón su decreto es excepcional. No obstante, en aquellos eventos en los cuales se cumplen las condiciones para su decreto, los operadores jurídicos no atendieron los lineamientos del principio de precaución, ni tampoco ejercieron las amplias facultades dadas por la Ley 472 de 1998 para garantizar la efectiva protección ambiental, así como el manejo y aprovechamiento racional de los recursos naturales para garantizar su desarrollo sostenible, su conservación, restauración o sustitución.
A continuación, Mauricio Tapia Rodríguez examina en el capítulo quinto la aplicación del moderno principio de precaución en el derecho de la responsabilidad civil en Chile, tanto desde la perspectiva de la indemnización de los daños como de la prevención de los mismos. Se concluye, por una parte, que no se observa una influencia en materia de indemnización, por efecto de la jurisprudencia y de una ley en materia sanitaria pública y que, por otra parte, es perceptible una cierta función preventiva de este principio.
En el capítulo final, Julián Huertas Cárdenas parte de un análisis riguroso de las tensiones entre las normas de derecho comercial de la Organización Mundial del Comercio y las medidas adoptadas bajo el principio de precaución por los Estados, que exige una compleja interrelación entre un enfoque jurídico y el conocimiento científico. A medida que el principio de precaución ha venido jugando un papel relevante en las últimas décadas a nivel mundial, el derecho comercial internacional se ha tenido que enfrentar a los desafíos planteados por dicho principio.
Este es un tema que reviste especial importancia al presentar algunas de las características del principio de precaución en el ámbito del comercio internacional, a partir de las normas de la Organización Mundial del Comercio, las cuales hacen posible la aplicación del principio en el sistema de dicho ente, para así, desarrollar una serie de reflexiones sobre la relación entre este sistema normativo propio y el principio de precaución. Reflexionando, por último, acerca de la necesidad de propiciar un futuro escenario, más ambicioso, de cara a los fines perseguidos por las medidas precautorias ante riesgos potenciales.
En conjunto, los diversos capítulos reseñados hasta aquí permiten al lector contar con herramientas para realizar una evaluación del alcance actual del principio de precaución. Desde la Especialización y la Línea de Investigación en Derecho Ambiental,3 con esta investigación esperamos poder dar continuidad en un futuro a estos esfuerzos, en pro de un mejor entendimiento de la gestión del riesgo y de las complejas circunstancias de la invocación y aplicación del mencionado principio. De ahí la convocatoria inicial a repensar y dar aplicación de manera fundamentada, al principio de precaución.
Castiblanco, C. (2007). La economía ecológica: una disciplina en busca de autor. Gestión y Ambiente, 10(3), 7-21.
Corte Constitucional. (2010). Sentencia C-959/10. República de Colombia.
Corte Constitucional. (2012). Sentencia T-1077/12. República de Colombia.
Corte Constitucional. (2015). Sentencia T-080/15. República de Colombia.
Corte Constitucional. (2015). Sentencia C-449/15. República de Colombia.
Corte Constitucional. (2016). Sentencia C-035/16. República de Colombia.
Lora-Kesie, K. (2011). El principio de precaución en la legislación ambiental colombiana. Actualidad Jurídica, 3, 22-29.
Naciones Unidas. (1992). Declaración de Rio sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo. Disponible en: http://www.un.org/spanish/esa/sustdev/agenda21/riodeclaration.htm
Ovalle, M., & Castro, Z. (2012). Introducción al principio de precaución. En: G. Rodríguez & I. Páez (eds.). Temas de derecho ambiental: una mirada desde lo público, (pp. 55-88). Bogotá: Editorial Universidad del Rosario.
Raffensperger, C., & Tickner, J. (Eds.). (1999). Protecting public health and the environment: implementing the precautionary principle. Island Press.
República de Colombia, Ley 99 de 1993.
Rodríguez, G. A., & Gómez, A., Monroy, J. C. (2012). Las licencias ambientales en Colombia. Bogotá: Grupo Editorial Ibáñez.
Rodríguez, G. A., & González, J. P. (2014). Naturaleza jurídica del “principio” de precaución: análisis de caso a partir de la contaminación electromagnética. Revista Asuntos, 26, 455-468.
Sandin, P. (1999). Dimensions of the precautionary principle. Human and Ecological Risk Assessment: An International Journal, 5(5), 889-907.
Santana, P. A. (2013). Las controversias en el derecho internacional ambiental y los retos en la aplicación del principio de precaución en el ámbito local. Revista de Derecho Público, 30, 1-51.
Sunstein, C. R. (2005). Laws of fear: Beyond the precautionary principle. Cambridge y New York: Cambridge University Press.
Vargas-Chaves, I. (s. f.). El activismo judicial y su evolución en la aplicación del principio de precaución. Working paper de la Línea de Investigación en Derecho Ambiental, Universidad del Rosario.
Vargas-Chaves, I. (2016). De la proactividad a la prevención en materia ambiental (pp. 1-40). En G. Rodríguez & I. Vargas-Chaves (eds.) La prevención en materia ambiental. Bogotá: Universidad del Rosario.
Villa, H. (2013). Derecho internacional ambiental: un análisis a partir de las relaciones entre economía, derecho y medioambiente. Medellín: Universidad de Medellín y Editorial Astrea.
1 Santana (2013) plantea que de conformidad con todo lo anterior, es posible mencionar que se han identificado algunos de los elementos negativos y positivos del principio de precaución para determinar su alcance. Por ello, la respuesta al gran problema jurídico que se plantea es que si bien no se está en el peor de los escenarios en el cual existe una indeterminación absoluta de los límites del principio de precaución, tampoco hay una sola o única solución que permita delinear sus consecuencias, su ámbito de aplicación ni las situaciones en las cuales debe ser invocado.
2 No obstante, no se puede desconocer que el principio de precaución constituye en la actualidad uno de los pilares del derecho ambiental nacional e internacional, que ha sido consagrado en diversos instrumentos internacionales como tratados y declaraciones y, asimismo, ha sido recogido en el ámbito interno de Colombia tanto en la ley como en la jurisprudencia (Rodríguez & González, 2014).
3 El presente texto es resultado del proyecto de investigación “Seguimiento a la actividad legislativa y avances del derecho ambiental de Colombia”, que tiene como objetivo analizar todo lo concerniente al proceso de expedición de normas y, en general, a la actuación del Congreso de la Repúblico y de las autoridades ambientales en materia ambiental y sectorial, con efectos directos en los recursos naturales y la biodiversidad, con el fin de identificar posibles amenazas y oportunidades con antelación a la aprobación de las mismas.
Hugo Granja-Arce*
* Abogado de la Universidad del Rosario. Magíster en Derecho Administrativo de la Universidad del Rosario. Magíster en Administración Pública de la Universidad Anáhuac, México. Contacto: hugoar_ga@hotmail.com
El presente capítulo tiene como objetivo analizar el principio de precaución como herramienta jurídica de gran utilidad dentro de diferentes ámbitos del derecho administrativo. Su sustento se remite al desarrollo de apartes tomados directamente de la tesis “Nuevos riesgos ambientales y derecho administrativo”, para optar por el título de magíster en derecho administrativo y suscrita en el año 2010 por el mismo autor.
A partir del proceso de humanización que han venido experimentando los sistemas normativos y morales de los diferentes Estados en la actualidad, especialmente con la fuerza que están tomando los derechos humanos en el contexto internacional, cambiando radicalmente la forma en la cual los gobiernos se relacionan con sus ciudadanos y hasta su relación con otros Estados de igual jerarquía (Granja, 2010).
Al mismo tiempo, también es una realidad que en la actualidad presenciamos una avalancha de acontecimientos científicos y tecnológicos sin precedentes, buscando mejorar la calidad de vida en las personas, por ejemplo prolongando nuestra esperanza de vida debido al tratamiento efectivo de enfermedades que anteriormente eran mortales y al mejoramiento de la dieta y de la cobertura sanitaria universal (OMS, 2016).
Sin embargo, los constantes avances tecnológicos que están sobreviniendo en la humanidad también están trayendo consigo enormes riesgos que empiezan a amenazar transversalmente a la salud y el bienestar humanos, al medio ambiente y en general a todo lo que hoy en día conocemos, convirtiendo así a nuestra sociedad en lo que se ha denominado doctrinalmente como la sociedad del riesgo (Beck, 1986), pues enfrenta monstruos que escasamente entiende sus consecuencias. Tal y como se verá en el presente trabajo, no existe una fórmula exacta o incluso aproximada de cálculo y control de riesgos sobre las nuevas actividades humanas, lo cual conlleva necesariamente a una ausencia de regulación jurídica (Granja, 2010).
Ante este escenario, el derecho administrativo se convierte en una herramienta indispensable para que las administraciones nacionales o sub-nacionales formulen regulaciones acordes con el contexto de riesgo en las nuevas actividades humanas, fruto de esta revolución tecnológica que continuamente experimentamos, pues su aplicación se formula en una simbiosis entre la relación administración-ciudadano, planteando, en cabeza del Estado, la capacidad de organización de la sociedad a través de reglas de estímulo o de sanción sobre ciertas conductas que pueden crear riesgos. Tal y como ocurre con el ordenamiento constitucional colombiano, según el cual, en su artículo 80 quedó establecida la obligación del Estado colombiano de prevención de riesgos de naturaleza ambiental (Constitución Política de Colombia, 1991).
Para el cumplimiento de este fin, el principio de precaución se ha convertido en la herramienta más eficaz con que cuenta la administración colombiana para buscar la prevención de riesgos en diferentes entornos del universo de regulación estatal, debido a que su objetivo es anticiparse a la producción del daño cuando se asumen riesgos dentro de las diferentes actividades humanas, bajo un criterio de costo-riesgo-beneficio (Granja, 2010).
En estos términos, el presente documento buscará aproximarse al estudio del principio de precaución desde una perspectiva relacionada con diferentes campos propios del derecho administrativo y del derecho internacional público, con el fin de introducir al lector en los alcances que esta herramienta jurídica puede tener en el presente y el futuro del ordenamiento jurídico colombiano.
El riesgo ha sido definido por la Real Academia Española como la aproximación de un daño. Por tanto, es posible el señalamiento de la posibilidad futura de una serie de acontecimientos respecto a determinada situación que hasta el momento no existe. De esta forma, el estudio relacionado con los riesgos se fundamenta en el análisis de acontecimientos futuros que tienen una alta probabilidad de concretarse, yendo incluso más allá de una mera expectativa, con consecuencias prácticamente imposibles de predecir y de cuantificar, volviendo inocua cualquier regulación normativa sobre la temática a reglar (Granja, 2010, pág. 32).
De esta forma, la regulación legal del riesgo se encamina hacia la prohibición de diferentes conductas a través de la aplicación de sanciones al particular que lo cree, debido a que si bien no se ha producido el daño, si es cierto que se está en proceso de concretarse, poniendo así en riesgo a un bien protegido por el ordenamiento jurídico. (Gómez et al., 2010, p. 191). Por tal razón, con el fin de contextualizar la forma en la cual se crean, concretan y regulan los riesgos, a continuación se procederá a analizar los casos más representativos de esta temática en materia ambiental.
En los últimos años, los peligros dirigidos hacia la salud en los seres humanos han llamado la atención de la sociedad, especialmente de las poblaciones vulnerables, tales como mujeres lactantes, jóvenes, niños, ancianos e inmunocomprometidos. Según la Organización Mundial de la Salud —OMS—, cada año mueren 351.000 personas y se enferman 582 millones, debido a la ingesta de alimentos contaminados con bacterias, virus, parásitos o sustancias químicas, las cuales causan un sinnúmero de enfermedades, muchas de ellas mortales (OMS, 2015).
Aunque identificado por primera vez en 1976, el ébola, una enfermedad infecciosa, produjo en el año 2014 una epidemia sin precedentes en África Occidental. Por su causa hubo miles de seres humanos muertos por entrar en contacto con secreciones de las personas infectadas. Aunque se han realizado muchas investigaciones científicas con el fin de determinar los riesgos de este mal en los seres humanos, sus resultados solo fueron prometedores cuando el contagio de la enfermedad escaló a niveles insospechados, llegando incluso a presentarse casos de contagiados en diferentes partes del mundo. Esta problemática es un ejemplo tangible de los riesgos de hoy en día y de la imposibilidad de medirlos con las herramientas con que disponemos.
El número de automóviles registrados en la Zona Metropolitana del Valle de México —ZMVM—, se vio duplicada en sólo ocho años al pasar de 3.5 millones en el año 2005 a 6.8 millones en 2013. Esto sin duda se ha traducido en una mayor congestión vehicular y en una contaminación ambiental sin precedentes en la ciudad.
De hecho, para el año 2016, el índice Traffic Index —Tom Tom Index—, 1 elaborado por la firma de dispositivos de localización satelital del mismo nombre, ha establecido que la Ciudad de México alcanzó un pico de congestionamiento vial de 101 % durante las mañanas y un 103 % en las noches, lo que la coloca en la primera ciudad con el peor tráfico en el mundo. Tal es el nivel de congestión en la ciudad que en cada viaje de una hora en hora pico, un conductor pierde aproximadamente 57 minutos al día por retrasos (comparado con un mismo viaje en hora valle) y al año alcanza 219 horas perdidas (Tomtom Traffic Index, 2016b). De hecho este índice también realiza un promedio histórico de congestión vehicular desde el año 2010 hasta el 2015, el cual se ha mantenido constante entre el 57 % y el 59 %.
La naturaleza de la movilidad en la ciudad denota un fenómeno en el cual las delegaciones centrales se están despoblando, dando lugar a una saturación de población residente o volátil (para trabajar o estudiar), hacia las delegaciones de la periferia, convirtiéndolas en focos de extrema congestión vehicular. Entre las delegaciones con mayor colapso vehicular por proporción de viajes en transporte privado tenemos Cuauhtémoc, Gustavo A. Madero, Benito Juárez, Miguel Hidalgo (FIMEVIC, 2000) y Santa Fe (Rodríguez, 2012), la cual padece un fenómeno adicional, pues cuenta con una alta densidad poblacional pero con baja conectividad, generando cuellos de botella en las pocas vías de acceso que posee.
Esta situación crítica de excesiva circulación de vehículos diaria está causando problemas sin precedentes en la contaminación del aire de esa ciudad, produciendo 17.4 millones de toneladas de dióxido de carbono anualmente y 1.143 toneladas anuales de carbono negro (SEDEMA DF, 2016a), las cuales están incrementando el riesgo de morbilidad y mortalidad por su exposición crónica (SEDEMA DF, 2016b).
La contaminación de la atmósfera se produce a partir de las emisiones tóxicas que se emiten en la atmósfera (Granja, 2010), las cuales tienen efectos a nivel mundial. Los vientos que soplan en unos países arrastran consigo hacia otras fronteras los contaminantes atmosféricos producidos alrededor de todo el mundo, de forma tal que una parte de los contaminantes atmosféricos producidos en Europa se desplazan hacia Asia y América del Norte, y a otras regiones y continentes. Lo mismo puede aplicarse a escala más pequeña, donde la contaminación atmosférica en zonas urbanas se esparce a las zonas rurales de los alrededores.
Si bien es cierto que al día de hoy, gracias a los desarrollos tecnológicos, impulsados por nuevas legislaciones tendientes a lograr una sustentabilidad medioambiental, se ha contribuido a mejorar el aire, reduciendo considerablemente las emisiones de algunos contaminantes atmosféricos, tales como el dióxido de azufre, el monóxido de carbono y el benceno. No obstante, los problemas de contaminación atmosférica aún se encuentran presentes en nuestro entorno, pues existe una dependencia de determinadas actividades económicas, que hace más difícil erradicar esos contaminantes. El control de la contaminación atmosférica no es igual en todos los países ni tampoco a nivel local o regional, siendo unas medidas gubernamentales más efectivas que otras, además de las nuevas tendencias de consumo, las cuales tienden a generar otro tipo de contaminación atmosférica no controlada por los gobiernos nacionales o locales (AEMA, 2013, p. 16).
La contaminación del agua se relaciona con la calidad de los recursos hídricos y las sustancias tóxicas que pueden afectarlos para el consumo humano (Granja, 2010). Cada día, 2 millones de toneladas de desperdicios se eliminan de las ciudades a través de los cursos de agua, y en adición a esto, la falta de tratamientos adecuados de aguas residuales y de instalaciones idóneas para el drenaje de las aguas producen contaminación de los recursos hídricos subterráneos y superficiales.
Esto ha traído consigo diferentes afectaciones a la salud humana, especialmente epidemias como el cólera, la diarrea o los brotes de malaria (ONU, 2010, p. 2).
En febrero de 2012 el Banco Mundial realizó una nueva evaluación sobre la pobreza a nivel mundial, poniendo en evidencia la situación en la que viven los extremos sociales de los países, mostrando así que el número de pobres (que viven con menos de US $1,25 al día) ascendía a 1.288.720 personas en 2008 (Banco Mundial, 2012).
Según el informe, solo el 20 % de los habitantes de la tierra gasta el 90 % de los recursos del planeta, concentrando también la riqueza mundial en ese porcentaje (Granja, 2010). Existe entonces el peligro de que el crecimiento económico no se consolide de forma equitativa para todos los Estados sino siempre buscando la concentración de la riqueza y la desigualdad social de unos sobre otros, dependiendo de sus decisiones macroeconómicas, quedando algunos más rezagados por causa del proceso globalizador (Gómez et al., 2010, p. 109).
El aumento vertiginoso de la población mundial a 10 billones para el año 2050 (Population Matters, 2016), está trayendo consigo nuevas problemáticas a las que debe hacer frente la sociedad, entre estas se encuentran la imposibilidad de alimentar a la totalidad de las personas. En este contexto, existen diferentes propuestas tendientes a buscar una solución al hambre del mundo, entre estas encontramos la utilización de alimentos genéticamente modificados. Un caso modelo es el del Laboratorio Nacional de Genómica para la Biodiversidad (Langebio) en México, el cual promete ofrecer la tecnología necesaria para acabar con la falta de alimentos en ese país, modificando genéticamente para volver más eficientes y productivas las plantas de maíz, reduciendo así la cantidad de fertilizantes y herbicidas utilizados (Forbes, 2015).
Sin embargo, es claro que la mayor problemática que se ciñe entorno a estos alimentos genéticamente modificados radica en la falta de exactitud respecto de las consecuencias a corto, mediano y largo plazo que podrían traer para quien los consume, evidenciando así un riesgo sin precedentes en la salud humana (Granja, 2010). De esta forma, es necesario comprender que los alimentos genéticamente modificados pueden ser una solución sin precedentes a la problemática de la seguridad alimentaria en el mundo entero, sin embargo, es claro que los estudios de las consecuencias de su consumo deben tomar mucha más profundidad con el fin de erradicar la incertidumbre de sus efectos impredecibles (Riechmann, 2004, p. 340),2 tomando en este campo especial relevancia el principio de precaución como herramienta jurídica necesaria para hacer prevalecer la seguridad de las prácticas ya existentes sobre el riesgo de nuevas opciones pobremente analizadas (Daphnia, 1998), hasta el momento en que se logre probar científicamente su inocuidad (Granja, 2010).
El accidente en la central nuclear Fukushima I, el 11 de marzo de 2011, registrado como consecuencia del terremoto y tsunami de Japón oriental, resulta siendo el caso más significativo de los últimos años con respecto a la intención de todos los países a nivel coordinado para intentar reparar de alguna manera los daños causados al medio ambiente. En este sentido, se vio como algo latente la gran injerencia ecológica que tienen las acciones de la humanidad. El 11 de marzo de 2011, siendo las 14:46 de la hora local, un tsunami de más de 38 metros que sacudió la región, permitió que el maremoto penetrase en la central nuclear, produciéndose una cascada de fallos tecnológicos que culminaron con la pérdida de control sobre la central y sus reactores (Tokyo Electric Power Company, 2011). Como consecuencia de esta catástrofe se produjo una grieta en la estructura del reactor nuclear que empezó a liberar material radiactivo al mar, evidenciándose un aumento anormal en los niveles de radicación en el agua de mar en las inmediaciones de la central (Reinoso, 2011, Marzo 28), así como en el agua corriente que se suministraba a la ciudad de Tokio, Japón (Hallan restos de yodo radiactivo en el agua corriente de Tokio, 2011, marzo 19), en la leche producida en las proximidades de la central e incluso en los vegetales que se producían en regiones cercanas. Semanas más tarde se pudo evidenciar que las partículas radiactivas de la central nuclear habían atravesado todo el Océano Pacífico, llegándose a detectar en California (En California detectan material radiactivo procedente de Japón, 2011, marzo 18) y Finlandia (Detectan en Finlandia partículas de yodo radiactivo procedentes de Japón, 2011, marzo 24). Además de otras regiones como España y otros países de Europa.
La catástrofe fue sin precedentes, sobre todo por los perjuicios causados y principalmente por el material radiactivo expulsado en el mar, además de haber provocado la evacuación de más de 170.000 personas (Nava, 2011). Hubo intervención externa de autoridades y gobiernos en solidaridad con la catástrofe (Díaz, 2011), con el fin de evaluar los daños y prestar la ayuda necesaria al Gobierno japonés3.
Como consecuencia de este accidente nuclear se volvió a poner en discusión ante la comunidad internacional la firma del Acuerdo WHA12-40 suscrito en el año 1959 entre la OMS