EL ARBITRAJE AL DERECHO Y AL REVÉS
Francisco González de Cossío

FRANCISCO GONZÁLEZ DE COSSÍO

XXXXX

El arbitraje al derecho
y al revés

Tomo I: Parte General

Palestra Editores
Lima — 2020

El arbitraje al derecho y al revés (Tomo I)

Francisco González de Cossío

Palestra Editores: Primera edición Digital, abril 2020

© Francisco González de Cossío

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Contenido

PRÓLOGO

PRESENTACIÓN

PARTE I - NOCIONES GENERALES DEL ARBITRAJE

1. LA ESCURRIDIZA NOCIÓN DE ‘ARBITRAJE’: UN EJERCICIO DE DEFINICIÓN TAN ARDUO COMO IMPORTANTE

I. Introducción

II. Antecedente: la definición circular

III. La definición judicial

IV. Elementos adicionales

V. Comentario final

2. EL ÁRBITRO

I.Introducción

II. Naturaleza

III. Requisitos

IV. Cumplimiento de requisitos

V. Constitución

VI. Obligaciones y poderes

VII. Derechos

VIII. Temas abiertos y problemas en la práctica

IX. Comentarios finales

3. SOBRE LA NATURALEZA JURÍDICA DEL ARBITRAJE

I. Introducción

II. Definición de ‘arbitraje’

III. La naturaleza

IV. Comentario sobre la aplicabilidad práctica de las teorías en México

V. Deslocalización del arbitraje

VI. Comentario final

4. EL PRINCIPIO COMPÉTENCE-COMPÉTENCE REVISITADO

I. Introducción

II. Leitmotif del principio de compétence-compétence y el de autonomía del acuerdo arbitral

III. Los casos

IV. Compétence parcial: ¿buen derecho?

V. Compétence total: ¿mejor derecho?

VI. Comentario final

5. RENUNCIABILIDAD, DISPONIBILIDAD, ARBITRABILIDAD

I. Coyuntura

II. La idea

III. ¿Cuándo hay arbitrabilidad?

6. ASPECTOS CONSTITUCIONALES DEL ARBITRAJE: DEL DERECHO HUMANO ARBITRAL AL DERECHO CONSTITUCIONAL ARBITRAL

I. Aspecto sustantivo: el derecho humano arbitral

II. Aspecto procesal: el arbitraje y los procesos constitucionales

III. Propuestas

PARTE II - EL ACUERDO ARBITRAL

7. LA NUEVA FORMA DEL ACUERDO ARBITRAL: AÚN OTRA VICTORIA DEL CONSENSUALISMO

I. Introducción

II. La forma

III. La forma del acuerdo arbitral

IV. Problemas derivados de los requisitos de forma del acuerdo arbitral

V. Pasos que se han tomado

VI. El nuevo paradigma

VII. Efectos en la ejecución del laudo arbitral

VIII. Conclusión y recomendación

8. EJECUCIÓN DEL ACUERDO ARBITRAL: AÚN UN PRISMA OPACO

I. Introducción

II. El régimen

III. Problemas

IV. Contenido final

9. VALIDEZ DEL ACUERDO ARBITRAL BAJO LA CONVENCIÓN DE NUEVA YORK: UN EJERCICIO CONFLICTUAL

I. Introducción

II. Validez del acuerdo arbitral

III. Impacto de la relajación de la forma del acuerdo arbitral en el esquema de la convención de Nueva York

IV. Conclusión

10. EL QUE TOMA EL BOTÍN, TOMA LA CARGA: LA IDEA GANA ADEPTOS

I. Una teoría enfrentada al mercado de las ideas

II. La idea en lex specialis diversas

III. La idea en jurisdicciones diversas

IV. Comentario final: una idea que por útil merece defenderse

11. ACUERDO ARBITRAL CONTENIDO EN UN CONTRATO CON CLÁUSULA DE ESTIPULACIÓN A FAVOR DE TERCERO

I. Introducción

II. Requisitos formales del acuerdo arbitral

III. Requisitos de validez de la estipulación a favor de un tercero

IV. Acuerdo arbitral y estipulación: ¿Quid iuris?

V. Comentario final

12. ESTIPULACIÓN A FAVOR DE TERCERO Y ARBITRAJE: EL DEBATE CONTINÚA

I. Consistencia

II. Evita problemas

III. Solución: quien toma el botín, toma la carga

13. NOVACIÓN Y ACUERDO ARBITRAL

I. Introducción

II. Novación

III. Autonomía del acuerdo arbitral

IV. Novación y autonomía

V. Comentario final

PARTE III - PROCEDIMIENTO ARBITRAL

14. REFLEXIONES SOBRE LA REBELDÍA EN ARBITRAJE

I. Yerro infrecuente

II. Carga de la prueba

III. Reto

IV. Precauciones

15. IMPARCIALIDAD

I. Introducción

II. El problema–que es doble

III. Noción de imparcialidad

IV. Imparcialidad y racionalidad

V. Imparcialidad en otros contextos

VI. Comentario final

16. ISSUE CONFLICTS

I. Introducción

II. El problema

III. Soluciones incoadas

IV. Una propuestas

V. Comentario final

17. LOS LINEAMIENTOS DE LA INTERNATIONAL BAR ASSOCIATION SOBRE REPRESENTACIÓN EN ARBITRAJE INTERNACIONAL: MUCH ADO ABOUT NOTHING?

I. Preocupaciones

II. Contenido

III. Comentario final

18. PROPUESTA SOBRE EL ESTÁNDAR DE EMISIÓN DE MEDIDAS PRECAUTORIAS

I. Idea

II. Desarrollo

III. Problemas del paradigma

IV. Motivos a favor de un cambio de paradigma

V. Observaciones recibidas

VI. Conclusión y propuesta

19. INTERIM MEASURES IN ARBITRATION: OWARDS A BETTER INJURY STANDARD

I. Standards

II. Empirical overview

III. Balance of interests as a better standard

IV. Post scriptum

20. LAS MEDIDAS PRECAUTORIAS COMO GARANTÍA DE EFECTIVIDAD DEL ARBITRAJE

I. Introducción

II. Concepto de medidas precautorias

III. Teoría de las medidas precautorias

IV. La práctica internacional

V. Desarrollos recientes

VI. Cautio judicatum solvi arbitral

VII. Comentario final

Anexo

21. DISTRIBUCIÓN DE COSTOS EN EL ARBITRAJE: EL MODELO PORCENTUAL

I. Introducción

II. El régimen

III. El modelo porcentual

IV. Ventajas: generación de incentivos plausibles

V. Comentario final

PARTE IV - ASPECTOS PROBATORIOS EN ARBITRAJE

22. LA PARTICIPACIÓN DE CONTADORES EN EL ARBITRAJE

I. Introducción

II. El concepto de arbitraje

III. Casos específicos de participación de contadores en arbitraje

IV. ¿Qué hacer si el paso ya está dado?

V. Comentario final

23. EL ARTE DEL INTERROGATORIO

I. Objetivos

II. Métodos

III. Comentario final

24. EL PRURITO DEL PERITO

I. Malentendido

II. El papel del perito

III. Comentario final

25. LA PRUEBA ILÍCITA: PROPUESTAS PARA MANEJAR LOS RETOS QUE SUSCITA EN ARBITRAJES

I. Frecuencia

II. Reto

III.Delimitando

IV. Aristas propiciadas por la prueba ilícita

PARTE V - EJECUCIÓN DE LAUDOS ARBITRALES Y ORDEN PÚBLICO

26. EJECUCIÓN DE LAUDOS ANULADOS: HACIA UNA MEJOR APROXIMACIÓN ANALÍTICA

I. Ejecutando laudos anulados

II. ¿Existe una mejor praxis?

27. EJECUCIÓN DE LAUDOS ARBITRALES

I. Introducción

II. Recursos aplicables al laudo: nulidad, reconocimiento y ejecución

III. Principios rectores

IV. Procedimiento de ejecución

V. Causales de no reconocimiento/ejecución

VI. Comentario final

28. LO LÚDICO DEL ORDEN PÚBLICO

I. Introducción

II. Una canasta, varias instituciones

III. Conclusión

IV. Comentario final

Anexos

29. THE PLOBLEM OF THE RELEVANT ARBITRABILITY

I. The content of arbitrability

II. Relevant arbitrability

III. Final comment

30. ORDEN PÚBLICO Y ARBITRABILIDAD: DÚO-DINÁMICO DEL ARBITRAJE

I. Introducción

II. Orden público

III. Arbitrabilidad

IV. Comentario final

FUENTES DE LOS CAPÍTULOS

Prólogo

Cuando no conocía personalmente a Francisco González de Cossío, lo conocía intelectualmente. Había leído muchas (de las muchísimas) cosas que ha escrito. Me llamaba particularmente la atención la inteligencia de sus planteamientos, la forma sencilla de explicar problemas complejos, su redacción con capacidad de enganchar al lector, sobre todo con el uso de figuras atractivas y muy explicativas. Pero lo más sorprendente era la cantidad de cosas que había escrito. Todas de calidad. Francisco debe estar entre los académicos del Derecho más prolíficos que existen.

Me sorprendió también que escribía exactamente en las mismas tres áreas que me interesaban y en las que me había especializado académica y profesionalmente: Análisis Económico del Derecho, Arbitraje y Derecho de la Competencia.

El día que conocí a Francisco (ya no recuerdo exactamente dónde pues ya nos hemos visto tantas veces que me es imposible saberlo) se acercó y me sorprendieron dos cosas. La primera, su juventud (a todos le pasa lo mismo) pues era inimaginable que alguien tan joven pueda haber escrito tantas cosas tan sesudas en tan pocos años. La segunda es que cuando se me acercó me dijo que al leer trabajos míos le había llamado la atención las similitudes en la forma de escribir en las mismas tres áreas que eran de su interés.

Cuando Bullard Falla Ezcurra+ emprendió, junto con Palestra, el objetivo de desarrollar la colección “Litigio Arbitral: El Arbitraje desde Otra Perspectiva”, se fijó como meta que los distintos volúmenes de la colección se distinguieran de otras colecciones similares. La idea era abordar temas distintos o, los mismos temas desde un ángulo distinto. No se trataba de recopilar trabajos que repiten lo que otros dicen. La idea es que el lector encuentre siempre algo diferente y refrescante. Parte de ello se logra con la aproximación multidisciplinaria, la creatividad de los autores y las ganas de no aceptar lo convencional como lo establecido.

Francisco no es solo uno de los árbitros, litigantes, académicos y pensadores más reconocidos de Latinoamérica. Es alguien que trajo un estilo de hacer las cosas que ha dejado su propia marca. Es una vida con huella. Uno puede conversar con él de casi cualquier cosa y las conversaciones que he tenido con él están entre las más estimulantes y promotoras de nuevas ideas que he tenido.

Francisco es uno de esos expertos en arbitraje que mira las cosas desde ángulos diferentes. Su aproximación interdisciplinaria a casi cualquier problema parecía ideal para el objetivo de la colección. Y la cantidad de temas de los que ha escrito permitían una selección de trabajos no solo desde perspectivas diferentes, sino con asuntos muy diversos. Partiendo de un análisis jurídico, pasa por perspectivas psicológicas, técnicas, económicas, prácticas, filosóficas, que permiten tejer un mapa completo de cualquier cuestión.

Su estilo permite encontrar siempre una frase que resume con precisión, de manera gráfica, el punto que quiere demostrar. Por eso es un autor de esos que siempre tiene una cita impactante para cualquier caso. Su frase “el que toma el botín toma la carga” aplicada a la atracción de partes no signatarias que reclaman un beneficio de un contrato, es un excelente ejemplo del que yo mismo me he beneficiado en diversos trabajos y escritos que he presentado.

Todo ello nos llevó a tomar la decisión de que el tercer volumen de la colección sería una recopilación de sus trabajos. Pero nunca imaginamos lo complejo del reto. Uno nunca tiene una idea muy clara de todo lo que Francisco ha escrito hasta que lo ve todo junto. La cantidad y diversidad de sus trabajos hacían imposible incluirlos en un solo volumen (salvo que uno pensara en una edición similar a la Biblia). De hecho, anunciamos hoy que muy pronto tendremos un nuevo volumen con nuevos trabajos del autor, con lo que los trabajos de Francisco estarán en dos volúmenes diferentes de esta colección.

Dada la variedad temática, el título de la colección de sus artículos cayó por su propio peso. “El Arbitraje al Derecho y al Revés” refleja lo que es su trabajo: un esfuerzo continuo de abarcar toda la temática del arbitraje desde ángulos y aproximaciones diferentes. Cada artículo le da una y otra vuelta al asunto que toca como para que no se pierda ningún ángulo. La lupa de Francisco somete a un escrutinio incansable cada uno de los temas, y como toca casi todos, su escrutinio atraviesa todo el arbitraje. La recopilación convierte este libro en uno con tono enciclopédico.

Y es que en sus trabajos Francisco comienza viendo un lado de la cuestión para, a continuación, ver la cuestión desde el otro lado. En su esfuerzo por agotar el asunto nos pasea por diversas cuestiones que van desde las más obvias hasta las que requieren imaginación y ojo agudo del que sabe para identificarlas.

Una de las cosas que más impresiona de Francisco es su prosa elegante y fácil a la vez. Tiene una gran capacidad para captar la atención y hacer entretenida la lectura. El Derecho cae fácilmente en la maldición de generar los textos más áridos imaginables. Francisco ha huido de esa maldición para entregarnos un trabajo conceptualmente sólido, con base teórica y capacidad de aplicación práctica, pero fácil de entender y seguir.

Pero Francisco es, ante todo, una extraordinaria persona, comprometida con su familia y con sus amigos. Y es que no se puede alcanzar realmente la excelencia académica si no se es un ser humano integro, completo y decidido a hacer siempre lo correcto.

Es por ello que para Bullard Falla Ezcurra+, en el año en que cumple 20 años de fundación, es un verdadero orgullo presentar el tercer volumen de su colección y el primero dedicado íntegramente a artículos de Francisco González de Cossío como un trabajo que, sin duda, conduce a “Litigio Arbitral: El Arbitraje desde otra Perspectiva” a una nueva dimensión.

ALFREDO BULLARD G.
Bullard Falla Ezcurra+
Lima, 3 de febrero del 2020

Presentación

The aspects of things that are most important for
us are hidden because of their simplicity and familiarity.
One is unable to notice something because it is always
before one’s eyes. … we fail to be struck by what,
once seen, is most striking and most powerful.
Wittgenstein, Philosophical Investigations, #129

CORRUPCIÓN EN ARBITRAJE: UN FLAGELO A COMBATIR, INTELIGENTEMENTE

La publicación de mis ensayos sobre arbitraje en el Perú es ocasión para divagar sobre su coyuntura.

Perú atraviesa un momento difícil. El Perú es la jurisdicción Latinoamericana donde el arbitraje ha sido utilizado con más éxito. No sólo por su volumen, sino su sofisticación. Y penetración. Pero también ha presenciado corrupción. El arbitraje ha sido utilizado por fariseos como una forma de engañar. De lucrar indebidamente. Los ejemplos son de conocimiento público –no los comentaré–. Lo que abordaré es la respuesta en ciernes, que recuerda la reflexión de Wittgenstein citada al principio de esta presentación.

Se observa un deseo de regular. De constreñir. Inclusive, de prohibir. Hacerlo sería un error –y evidente–. Los motivos los tenemos frente a nuestros ojos, aunque parezca que no los queremos ver.

No existe instrumento jurídico que no pueda ser utilizado indebidamente. Ello sin embargo no justifica su sobre-regulación ni abolición. El contrato puede ser utilizado para expoliar, el pagaré para engañar, el fideicomiso para circundar, la sociedad para abusar. Concluir de ello que debe prohibirse sería tan errado como injustificado. No se remediaría el mal en cuestión, y en cambio se privaría al ciudadano de un instrumento que ofrece un valor. Que sacia una necesidad. Que provee una opción.

El valor que el arbitraje brinda es que se constituye en una opción para la gerenciación del riesgo jurídico. Ningún otro concepto jurídico brinda el valor que ofrece el arbitraje. Invito al lector a que medite sobre ello. ¿Qué concepto jurídico permite formar a un órgano que resuelva un problema, eligiendo el perfil del intelecto idoneo para el reto que enfrenta, y que confeccione un proceso como traje a la medida de las necesidades del mismo? Esto ha sido entendido y utilizado en el Perú en forma envidiable. Lamentablemente, ello incluye a delincuentes.

La corrupción es un flagelo que debe ser combatido frontalmente, pero inteligentemente. Los malhechores deben ser sancionados enérgica pero correctamente. Ello incluye propiciando los incentivos adecuados. Actualmente la mira está puesta en la persona incorrecta, y con ironía: se ha denostado a inocentes con la cooperación de culpables. Extrañamente, lo hemos tolerado. Inclusive fomentado.1 Si en las redes de la autoridad se captura, persigue y sanciona a una persona distinta a la verdaderamente culpable no solo se propiciará un gran injusticia, se premiará a quién delinquió, lo cual será la semilla de futuro actuar ilícito, justamente del género que se desea erradicar.

Lo anterior no es nuevo. Es sabido por todos. Dista de estar escondido. Lo tenemos frente a nuestros ojos. Y no es difícil de entender. Sin embargo, no lo queremos ver.

No son las palabras, sino los hechos lo que en verdad importa. (En nuestro caso, las palabras entendidas como normas; los hechos entendidos como resultados.) Los mensajes que la vida manda son lo que en verdad mueve a la gente. Si existe un deseo auténtico de erradicar la corrupción, lo que se debe hacer es sancionar bien, y a la persona indicada. Para lograr lo anterior, son tres los pasos inmediatos a tomar, distintos a lo que está ocurriendo:

1. No sobre-regular: el régimen arbitral peruano es atinado. Su utilización indebida por malhechores no es producto del mismo, sino del sencillo hecho que quien desea delinquir puede hacerlo inclusive ante buen Derecho. Por ende, no toquemos el derecho arbitral. De hacerlo, se estropeará un instrumento jurídico valioso.

2. Sancionar enérgica pero debidamente: una norma prohibitiva es eficaz mucho más por su certeza que por la gravedad de su sanción. El motivo: los incentivos que propicia. Ello es cierto inclusive in extremis: una palmada de mano puede ser suficiente para erradicar conducta delicada si existe certeza que ocurrirá. Debe por ende pensarse con cuidado la medida que se tomará, y aplicarla con energía, tal, que exista certeza que ocurrirá, so pena de diluir todo el esfuerzo.

3. A la persona correcta: dejemos de atacar a los inocentes y enfoquémonos en los delincuentes. Todos saben quiénes son; lo único que falta es voluntad de hacer lo correcto. Ello es una cuestión de liderazgo: hacer lo correcto, no lo que atrae reflectores. Quien haga lo correcto pasará a la historia como un gran personaje del actual drama peruano.

Si lo anterior se logra, no solo habremos visto lo que está frente a nuestros ojos –como advertía Wittegenstein– sino que lo vivido en el Perú pasará de ser un problema a una solución, digna de emulación. Mundial.

FRANCISCO GONZÁLEZ DE COSSÍO
Budapest, Hungría
Octubre 2019

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PARTE I

NOCIONES GENERALES DEL
ARBITRAJE