§ 1 UmwG, der der Systematik des UmwG folgend (s Rn 22) als allgemeine Regelung vor die Klammer gezogen wurde, umreißt den persönlichen, sachlichen und räumlichen Anwendungsbereich des UmwG. Die nach dem UmwG zulässigen Umwandlungsarten sind in § 1 Abs 1 UmwG abschließend[2] aufgezählt: Verschmelzung, Spaltung (Aufspaltung, Abspaltung, Ausgliederung), Vermögensübertragung und Formwechsel. Dieser numerus clausus der Umwandlungsarten[3] gilt nach § 1 Abs 2 UmwG zugleich als Analogieverbot (s Rn 3).[4] Wer an diesen Umwandlungsarten als Ausgangs- und Zielrechtsträger beteiligt sein kann, bestimmt sich nach den weiteren Büchern des Gesetzes.[5] Gem § 1 Abs 3 UmwG sind die umwandlungsgesetzlichen Vorschriften zwingend, soweit Abweichungen nicht ausdrücklich zugelassen werden.[6] Ergänzt werden können sie insbesondere durch Verträge und Satzungen, solange keine abschließenden gesetzlichen Regelungen bestehen. Das UmwG verwendet den technischen Begriff des Rechtsträgers und nicht den Unternehmensbegriff, um zu verdeutlichen, dass es nicht darauf ankommt, ob ein Rechtsträger ein Unternehmen im rechtlichen oder betriebswirtschaftlichen Sinne betreibt. Rechtsträger ist jeder Vollinhaber eines Rechts, also jede Rechtseinheit, die Träger von Rechten und Pflichten sein kann, unabhängig davon, ob sie rechtlich verselbstständigt ist oder nicht.[7]

Dem Analogieverbot aus § 1 Abs 2 UmwG steht nicht entgegen, dass auch außerhalb des UmwG gesetzliche Umwandlungstatbestände und weitere Möglichkeiten bestehen, Gesellschaften umzustrukturieren oder wirtschaftliche Umwandlungen mit den allgemeinen Mitteln des Gesellschafts- und Sachenrechts herbeizuführen (s Rn 4). Diese Umstrukturierungsmaßnahmen außerhalb des UmwG, die zum Teil zu wirtschaftlich äquivalenten Ergebnissen führen, sind demzufolge zulässig.[8] Inwiefern einzelnen Vorschriften des UmwG für Umstrukturierungsvorgänge außerhalb des UmwG, die zu wirtschaftlich äquivalenten Ergebnissen führen, eine Ausstrahlungswirkung zukommen kann, ist umstritten[9] und muss im Einzelfall geklärt werden.[10] Um eine Umwandlung iSd § 1 Abs 1 UmwG handelt es sich auch dann, wenn sie durch ein anderes Bundes- oder Landesgesetz ausdrücklich vorgesehen ist (§ 1 Abs 2 UmwG). Dies ist zB bei der (grenzüberschreitenden) Verschmelzung von Investmentfonds nach § 2 Abs 25, §§ 40 ff InvG der Fall.[11]

Zulässige Umstrukturierungen außerhalb des UmwG sind etwa der Wechsel der Rechtsform zwischen zwei Personengesellschaften (OHG, KG oder GbR) und zwischen einem Einzelkaufmann und einer Personengesellschaft. Der Rechtsformwechsel vollzieht sich in diesen Fällen kraft Gesetzes nach den Vorgaben des BGB und des HGB. Keine Umwandlungen nach dem UmwG sind ferner die Einbringung und Ausgliederung eines Unternehmens oder von Unternehmensteilen durch Einzelrechtsnachfolge (zB im Wege der Sacheinlage),[12] die Anwachsung bei Personengesellschaften,[13] die Realteilung durch Einzelrechtsnachfolge[14] oder der Anteilstausch.[15]

Für die Rechtsform der GmbH & Co. KG sind verschiedene Umstrukturierungsmöglichkeiten nach dem bzw außerhalb des UmwG denkbar, um eine Gesamtrechtsnachfolge in das Vermögen der KG zu ermöglichen. So ist es neben der Anwachsung durch Austritt (s Rn 18) möglich, die Komplementär-GmbH auf die verbleibende Kommanditistin sowie nach zutreffender Ansicht alternativ auch auf die KG umwandlungsrechtlich zu verschmelzen.[16]

Für den Anwendungsbereich des UmwStG[17] ist grundsätzlich auch das Gesellschaftsrecht maßgebend. § 1 Abs 1, 2 UmwStG bezieht sich auf Umwandlungen nach dem UmwG (Verschmelzung, Auf- und Abspaltung, Formwechsel) und vergleichbare ausländische Vorgänge sowie die Vermögensübertragung iSd § 174 UmwG. Nicht entscheidend ist die gesellschaftsrechtliche Ausgestaltung dagegen für Einbringungen. Ihnen können Umwandlungen mit Gesamtrechtsnachfolge (zB Ausgliederung iSd § 123 Abs 3 UmwG) oder vergleichbare ausländische Vorgänge und Vorgänge mit Einzelrechtsnachfolge zugrunde liegen (s § 1 Abs 3 UmwStG).

Der räumliche Anwendungsbereich des UmwG beschränkt sich auf Rechtsträger „mit Sitz im Inland“ (§ 1 Abs 1 UmwG). Divergieren Satzungs- und Verwaltungssitz eines Rechtsträgers wird die Frage relevant, ob § 1 Abs 1 UmwG den statutarischen Sitz oder den Verwaltungssitz meint. Nach hA ist der Satzungssitz gemeint.[18] Daraus folgt, dass das UmwG anwendbar ist auf einen Rechtsträger mit Satzungssitz in Deutschland und Verwaltungssitz im Ausland, nicht aber auf einen Rechtsträger mit Satzungssitz im Ausland und Verwaltungssitz in Deutschland.[19] Die Besonderheiten einer Verschmelzung unter Einbeziehung ausländischer Kapitalgesellschaften hat der Gesetzgeber in §§ 122a ff geregelt (s Rn 170 ff).

Lange Zeit war umstritten, ob § 1 Abs 1 UmwG nur für nationale Umwandlungsvorgänge gilt, daraus also folgt, dass alle an der Umwandlung beteiligten Rechtsträger ihren Sitz im Inland haben müssen und das UmwG grenzüberschreitende Umwandlungen außerhalb der §§ 122a ff UmwG ausschließt.[20] Bejaht man dies, wären grenzüberschreitende Umwandlungen, die nicht grenzüberschreitende Verschmelzungen nach§§ 122a ff UmwG sind, aus dem Regelungsbereich des UmwG ausgenommen. Nach einer Ansicht können grundsätzlich auch grenzüberschreitende Umwandlungen dem UmwG unterfallen. Ausreichend sei, dass einer der an der Umwandlung beteiligten Rechtsträger seinen Sitz im Inland hat. Die Anwendbarkeit des UmwG beschränke sich in diesen Fällen auf den inländischen Rechtsträger.[21]

Zutreffend ist diese Ansicht jedenfalls für grenzüberschreitende Umwandlungen im Anwendungsbereich der europäischen Niederlassungsfreiheit.[22] Hier fordern die Art 49, 54 AEUV eine unionsrechtskonforme Auslegung des § 1 Abs 1 UmwG dahingehend, dass das Tatbestandsmerkmal „im Inland“ nur für den beteiligten deutschen Rechtsträger gilt, so dass eine grenzüberschreitende Umwandlung nicht ausgeschlossen ist.[23] Dies gilt sowohl für eine grenzüberschreitende Spaltung oder Verschmelzung einer ausländischen Gesellschaft auf eine inländische Gesellschaft (sog Herein-Umwandlung) ebenso wie für eine grenzüberschreitende Spaltung oder Verschmelzung einer inländischen Gesellschaft auf eine ausländische Gesellschaft (sog Hinaus-Umwandlung).[24] Auf Grundlage der VALE-Entscheidung des EuGH[25] ist zudem der grenzüberschreitende Formwechsel einer ausländischen Gesellschaft in eine inländische Rechtsform (sog Herein-Formwechsel) zulässig.[26] Voraussetzung dafür ist, dass der Aufnahmestaat (wie dies in Deutschland nach den §§ 190 ff UmwG der Fall ist) den Formwechsel nationaler Rechtsträger zulässt. In diesem Fall ist das Recht zum Formwechsel auch den Rechtsträgern aus anderen Mitgliedstaaten zu eröffnen. Dass der EuGH in VALE dafür die Aufnahme einer wirklichen wirtschaftlichen Tätigkeit fordert, sollte nicht zu eng interpretiert werden, da andernfalls der Niederlassungsfreiheit nicht Genüge getan würde.[27] Auch der grenzüberschreitende Formwechsel einer inländischen Gesellschaft in eine ausländische Rechtsform (sog Hinaus-Formwechsel) ist dementsprechend möglich.[28] Dahingegen ist mit einer reinen grenzüberschreitenden Sitzverlegung gerade keine Umwandlung des betroffenen Rechtsträgers, sondern lediglich die Verlegung von dessen (Verwaltungs-)Sitz ins Ausland bezweckt. Ob bzw unter welchen Umständen dies zulässig ist, entscheidet sich nach dem anwendbaren Sachrecht.[29]

Problematisch ist die Durchführung derartiger Umwandlungen, da außerhalb der §§ 122a ff UmwG Vorschriften für die Durchführung grenzüberschreitender Umwandlungen fehlen. Heranzuziehen ist die sog Vereinigungstheorie.[30] Nach dieser Theorie sind die Gesellschaftsstatute aller beteiligten Rechtsträger anzuwenden, dh Umwandlungen richten sich für den inländischen Rechtsträger nach dem UmwG und für den ausländischen Rechtsträger nach dessen anwendbaren nationalen Recht. Die Voraussetzungen und das Verfahren für grenzüberschreitende Umwandlungen bestimmen sich demnach für jeden beteiligten Rechtsträger grundsätzlich nach dessen Gesellschaftsstatut.[31] Soweit aber ein gemeinsames Tätigwerden der an der Umwandlung beteiligten Rechtsträger erforderlich ist, sind die jeweiligen Rechtsordnungen kumulativ anzuwenden, wobei sich das jeweils strengere Recht durchsetzt. Kommt es zu Konflikten, sind diese durch Anpassung aufzulösen.[32]

Streitig ist ferner, ob Umwandlungen unter Beteiligung von Rechtsträgern aus Drittstaaten nach § 1 Abs 1 UmwG zulässig sind, da diese grundsätzlich nicht durch die Niederlassungsfreiheit nach Art 49, 54 AEUV geschützt sind. Bestehen mit dem betreffenden Drittstaat völkerrechtliche Verträge, die einen Rückschluss auf die Zulässigkeit grenzüberschreitender Umwandlungen erlauben, sind zunächst diese zu konsultieren.[33] Ist kein entsprechendes Abkommen anwendbar, muss dies einer grenzüberschreitenden Umwandlung unter Drittstaatsbeteiligung nicht im Wege stehen. Auch in diesen Fällen genügt es, das UmwG auf die inländischen beteiligten Rechtsträger zu erstrecken und im Übrigen im Sinne der Vereinigungstheorie (Rn 10) zu einer Lösung zu finden.[34]

Außerhalb des deutschen UmwG stehen auch die in der SE-VO[35] geregelten Umwandlungsmöglichkeiten. Die SE ist als (europäische) Aktiengesellschaft ausgestaltet.[36] Sie ist eine supranationale Gesellschaftsform.[37] Ihr Gesellschaftsrecht ist grundsätzlich in der SE-VO und den nationalen Ausführungsgesetzen[38] geregelt. Für dort ungeregelte Fragen greift subsidiär das für Aktiengesellschaften geltende Recht desjenigen Mitgliedstaates, in dem die SE ihren Sitz hat, für eine SE mit Sitz in Deutschland also die für AGs geltenden Normen (va AktG, HGB, UmwG).[39] Die Gründungsvarianten einer SE sind in der SE-VO abschließend geregelt: Die Gründung setzt jeweils ein grenzüberschreitendes Element voraus (s Art 2 SE-VO). In Betracht kommt a) die Gründung mittels Verschmelzung von Aktiengesellschaften, von denen mindestens zwei dem Recht verschiedener Mitgliedstaaten unterliegen müssen (Art 2 Abs 1 SE-VO), b) die Gründung einer Holding-SE durch Aktiengesellschaften oder Gesellschaften mit beschränkter Haftung, von denen mindestens zwei dem Recht verschiedener Mitgliedstaaten unterliegen oder seit mindestens zwei Jahren eine Tochtergesellschaft oder Zweigniederlassung in einem anderen Mitgliedstaat haben (Art 2 Abs 2 SE-VO), c) die Gründung einer Tochter-SE durch die in Art 2 Abs 3 SE-VO genannten Gesellschaften bzw juristischen Personen sowie d) die formwechselnde[40] Umwandlung einer bestehenden Aktiengesellschaft in eine SE, wenn sie seit mindestens zwei Jahre eine dem Recht eines anderen Mitgliedstaat unterliegende Tochtergesellschaft hat (Art 2 Abs 4 SE-VO).[41] Darüber hinaus bestimmt Art 3 Abs 2 SE-VO, dass eine bereits bestehende SE eine Tochter-SE gründen kann. Die beiden Gründungsvarianten der SE im Wege der Umwandlung nationaler AGs in eine SE (Verschmelzung und Formwechsel), sind in der SE-VO ausführlich geregelt (s Art 17–31 SE-VO und Art 37 SE-VO).[42]

Außerhalb des Gründungsvorgangs gelten für die SE grundsätzlich die Vorschriften des UmwG. Die Umwandlung einer bereits bestehenden SE regelt zwar Art 66 SE-VO, allerdings nur für den Fall des Formwechsels einer SE in eine dem Recht ihres Sitzstaates unterliegende Aktiengesellschaft. Da Art 66 SE-VO nicht abschließend ist, ist eine SE als Beteiligte einer Umwandlung wie eine nationale Aktiengesellschaft zu behandeln, so dass einer SE mit Sitz in Deutschland dieselben Umwandlungsmöglichkeiten offenstehen wie einer deutschen AG.[43] Zulässig ist damit insbesondere auch der Formwechsel einer SE in eine Gesellschaft anderer Rechtsform.[44] Streitig ist, ob die in Art 66 Abs 1 S 2 SE-VO normierte Sperrfrist Ausstrahlungswirkung auf andere Umwandlungsarten hat; dies kann mit Blick auf den jeweiligen Schutzzweck der einschlägigen Vorschriften jedenfalls nicht generell bejaht werden.[45]

Ähnliche Fragen wie für die Gründung und Umwandlung einer SE stellen sich für die Gründung und Umwandlung einer Europäischen Genossenschaft (SCE) nach Maßgabe der SCE-VO[46].[47] Als Gründungsvarianten durch Umwandlung sind die Verschmelzung (s Art 19–34 SCE-VO) und der Formwechsel nationaler Genossenschaften (Art 35 SCE-VO) vorgesehen. Wie auch bei der Umwandlung nach Maßgabe der SE-VO bedarf es jeweils eines grenzüberschreitenden Elements (s Art 2 Abs 1 SCE-VO). Die Umwandlung einer bereits bestehenden SCE regelt Art 76 SCE-VO, allerdings nur für den Fall des Formwechsels einer SCE in eine dem Recht ihres Sitzstaates unterliegende Genossenschaft. Wie bei Art 66 SE-VO ist diese Regelung nicht abschließend (Rn 12), so dass eine SCE als Beteiligte einer Umwandlung wie eine nationale Genossenschaft zu behandeln ist und einer SCE mit Sitz in Deutschland dieselben Umwandlungsmöglichkeiten offenstehen wie einer deutschen eG.[48]