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L457 Lecciones de Introducción al Derecho / Hernando A. Hernández Quintero, Gentil Eduardo Gómez Peña, María Cristina Solano de Ojeda, Olga Lucía Troncoso Estrada. Ibagué: Universidad de Ibagué,
Facultad de Derecho y Ciencias Políticas, 2015.
228 p.
ISBN Impreso 978-958-754-133-5
Digital 978-958-754-134-2
Descriptores: Fundamentos de Derecho; Filosofía del Derecho.
Universidad de Ibagué
Facultad de Derecho y Ciencias Políticas
Programa de Derecho
Agosto de 2015
© Universidad de Ibagué, 2015
© Hernando A. Hernández Quintero, Gentil Eduardo Gómez Peña, María Cristina Solano de Ojeda, Olga Lucía Troncoso Estrada, 2015
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Portada: Ernst Ludwig Kirchner. Puerta de Brandenburgo, 1915. Tomada de: http://arteparnasomania.blogspot.com/2009/07/hace-un-siglo-surgio-el-expresionismo.html
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Presentación
Referencia
Precisiones terminológicas
Ordenamiento jurídico
Sistema jurídico
Ciencia jurídica
Derecho
Filosofía del Derecho
¿Qué es el Derecho?
Generalidades
Derecho romano
Concepto de Derecho
El Derecho como norma de conducta
Diversas acepciones del Derecho
El concepto de justicia
Introducción
Concepto de Justicia
El concepto de justicia en la jurisprudencia colombiana
Conclusiones
El origen y los fines del Derecho
La norma como emanación divina
La norma como mecanismo de protección de un orden cultural
La norma como producto del consenso social
La norma como mecanismo de control por parte de quien detenta el poder político
La norma como mecanismo para evitar la justicia privada
La norma como resultado de interacción entre quienes defienden diferentes intereses dentro de un grupo social
La norma como instrumento de lucha en busca de la paz social
Funciones del Derecho
El Iusnaturalismo
El positivismo jurídico
Origen y concepto del positivismo jurídico
Matices del positivismo jurídico
Relación del positivismo jurídico con el derecho natural
Realismo jurídico
Concepto de realismo jurídico
Realismo jurídico o nuevo realismo jurídico
Corrientes del realismo jurídico
Etapa posrealista
El realismo jurídico en la jurisprudencia nacional
Conclusiones
Conceptos básicos del Derecho
Concepto jurídico de persona
Hecho jurídico
Sanción
Responsabilidad
Deber jurídico
La relación jurídica
El derecho subjetivo
Capacidad jurídica
Jurisdicción
Competencia
El Derecho y su relación con otras ciencias
Derecho y moral
Derecho y Sociología
Derecho y Economía
Derecho y Psicología
Derecho e Historia
Derecho Comparado
Las fuentes del Derecho
Concepto
Principios de las fuentes del derecho
Clasificación de las fuentes del derecho
Bibliografía
Jurisprudencia
La hermenéutica jurídica
I. Integración del derecho
¿Qué se entiende por integración del derecho?
Analogía
La costumbre como mecanismo de integración
Principios constitucionales
Principios generales del derecho
Algunos principios generales del derecho
II. Conflicto de la Ley en el espacio y en el tiempo
Conflictos de leyes en el espacio
Conflictos de leyes en el tiempo
Métodos de interpretación de la norma jurídica
Interpretación sintáctica y literal
Interpretación lógica
Interpretación histórica
Interpretación sistemática
Notas al pie
El destacado sociólogo colombiano Gonzalo Cataño escribió hace algunos años un importante artículo que tituló: De la Publicación Oral a la Publicación Impresa; texto que aparece en su reconocido trabajo La artesanía intelectual. Allí, con una lógica incontrastable señala que:
Docentes de tiempo completo que han trabajado por más de veinte años, culminan su carrera sin haber realizado publicación alguna dentro de su especialidad. Al llegar al periodo de jubilación, muchos de ellos, encuentran con sorpresa que su vida activa se limitó a la ‘brega’ del salón de clase, al control de los ejercicios de laboratorio, a la evaluación de sus alumnos y al desempeño de las ineludibles tareas administrativas del mundo universitario (Gonzalo Cataño, 1995:85).
Pues bien, los profesores de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de Ibagué, a quienes regularmente se nos ha encargado la responsabilidad de impartir la cátedra de Introducción al Derecho, con el fin de no caer en la lista de los docentes a los que se refiere el maestro Cataño, emprendimos en el año 2012 la tarea de publicar un texto que sirviera de guía a nuestros alumnos en el estudio de esta primera aproximación a los temas propios de su programa académico.
Para enfrentar este reto acudimos a la publicación que bajo el nombre de Notas Universitarias ha diseñado la Universidad de Ibagué, para que sus profesores consignen sus disertaciones diarias, las cuales han de servir a sus alumnos para una mayor comprensión de sus enseñanzas.
La primera edición del trabajo que denominamos Lecciones de introducción al Derecho, vio la luz en noviembre del año 2012, con los temas preparados por los profesores Olga Lucía Troncoso Estrada, María Cristina Solano de Ojeda, Hernando A. Hernández Quintero y Gentil Eduardo Gómez Peña. Para el primer semestre del año 2013, los autores citados en precedencia elaboramos nuevas contribuciones, las cuales fueron publicadas en forma virtual en la página de la Universidad y se utilizaron por los estudiantes para preparar sus clases. En agosto de 2014, con la incorporación de nuevos temas de los docentes comprometidos en este proyecto, se editó la segunda edición de las Lecciones de introducción al Derecho.
Ahora, cuando nuestra Facultad de Derecho y Ciencias Políticas celebra sus primeros veinte años de fructífera existencia, todos los artículos que pacientemente se han construido por los profesores de la materia, se incorporan en el presente libro, que entregamos con especial regocijo a la comunidad académica bajo el título de Lecciones de introducción al Derecho, con el sueño que contribuyan eficazmente a la adecuada formación humana y profesional de nuestros estudiantes.
Dedicamos este libro a quienes han sido nuestros alumnos durante estos veinte años, los cuales empezamos a ver con la nostalgia de los tiempos idos; al igual, a quienes en el futuro accedan a las aulas de estudio de este acreditado programa de Derecho en la noble aspiración de ser abogados. Especial gratitud para la Universidad de Ibagué, que nos ha permitido ejercer con libertad la cátedra universitaria y nos ha estimulado a dejar a las nuevas generaciones el fruto de nuestras inquietudes intelectuales.
Hernando A. Hernández Quintero
Profesor Titular
Cataño, G. (1995). La artesanía intelectual. Santafé de Bogotá, Colombia: Universidad Pedagógica Nacional, Plaza& Janés.
Hernando A. Hernández Quintero
Introducción
Con el fin de facilitar el análisis de las diferentes partes que integran el Derecho consideramos de vital importancia efectuar un somero comentario sobre algunos términos de uso corriente en nuestra asignatura de Introducción al Derecho, tales como ordenamiento jurídico; sistema jurídico; ciencia jurídica; Derecho y filosofía del Derecho.
Cuando se indaga de manera informal por el concepto de Derecho es corriente que se responda que se trata de un conjunto de normas que buscan la convivencia pacífica de los ciudadanos. Desde ese momento se advierte que una norma sola no puede convertirse en Derecho y que es por tanto necesario que se entrelace con otras en forma armónica y coherente. Por eso, concluye con acierto Bobbio que:
Para nosotros, la teoría de la institución ha tenido el gran mérito… de destacar el hecho de que solo se puede hablar de Derecho cuando hay un sistema de normas que forman un ordenamiento, y que por lo tanto el Derecho no es una norma sino conjunto coordinado de normas. En suma, que una norma jurídica no se encuentra nunca sola, sino ligada a otras, formando un sistema normativo (Bobbio, 1964, p. 142).
De esta forma, podemos concluir que el ordenamiento jurídico es el conjunto de normas coherentes y armónicas entre sí que conforman un sistema unitario.
Las diversas normas que conforman el ordenamiento jurídico no se ubican todas en un mismo plano pues es fácil encontrar alguna cuya existencia depende de otra. De esta forma, las inferiores están supeditadas en cuanto a su validez a las de mayor rango hasta llegar a una superior que no depende de ninguna, ella es conocida como norma suprema a la que Kelsen denomina fundamental (1995, p. 130) y Hart, norma de reconocimiento (1998, p. 133), en la cual reposa la unidad del ordenamiento. De la anterior afirmación surge la existencia de un orden jerárquico que Merkel, discípulo de Kelsen, asemeja a una pirámide (Torré, 2009, p. 210).
Para el caso colombiano, en la cúspide de la pirámide, encontramos la Constitución Política expedida por el Constituyente de 19911. A ella se integra lo que se ha llamado el bloque de constitucionalidad2. Cualquier norma del ordenamiento jurídico de nuestro país para que sea válida debe ser consistente con la Carta fundamental pues de encontrarse en contravía de sus mandatos deberá ser expulsada del ordenamiento jurídico por la Corte Constitucional por inexequible (art. 241 C.P).
En segundo orden, en la pirámide, encontramos la Ley expedida por el Congreso de la República (art. 150) y sancionada por el señor Presidente de la República (art. 189 No. 9), la cual se debe ajustar a los parámetros establecidos por la Constitución Política (arts. 150 a 170). Enseguida encontramos los actos administrativos que son manifestaciones unilaterales de voluntad de quienes ejercen funciones administrativas, tendientes a la producción de efectos jurídicos (Santofimio, 1998. p. 129). En ellos podemos encontrar los decretos del Presidente de la República y los de sus ministros (art. 189 C. P.); las ordenanzas de las asambleas departamentales (art. 300 C.P., modificado por el art. 2º. del Acto Legislativo 1 de 1996); los decretos y resoluciones de los gobernadores (art. 305 C.P.), los acuerdos de los concejos municipales (art. 313 C.P), los decretos y resoluciones de los alcaldes municipales (art. 315 C.P.).
Finalmente, aparece en la escala de la pirámide los contratos que suscriben los particulares (capítulo cuarto del Código Civil). Como la advierte con claridad Abelardo Torré, la estructura piramidal del ordenamiento jurídico nos permite establecer que la validez de una norma la encontramos en otra jerárquicamente superior a esta, es decir, que se haya formulado por el órgano establecido para tal fin y cumpliendo con los requisitos establecidos para tal fin (Torré, 2009, p. 210)3. En resumen, como lo sentencia Kelsen (1995):
Una norma jurídica es válida en cuanto ha sido creada de acuerdo con determinada regla y solo por ella. La norma fundamental de un orden jurídico es la regla suprema de acuerdo con la cual los preceptos de tal orden son establecidos y anulados, es decir, adquieren y pierden su validez. (p. 133).
Ya en párrafos anteriores señalamos que el ordenamiento jurídico constituye un sistema pues las normas que lo integran están organizadas en forma armónica y coherente. Pues bien, lo que precisa está condición de sistema es que en él no pueden coexistir normas incompatibles, esto es, no puede encontrarse antinomias. Esta característica permite también una interpretación sistemática del Derecho.
Al punto precisa Nino (1991) que no es posible determinar si una regla es una norma jurídica y si existe como tal si no se establece que la misma pertenece a un sistema jurídico (p. 101). Luego el autor establece como características que identifican un sistema jurídico los siguientes: se trata de un sistema normativo (conjunto de normas); son sistemas coactivos, esto es, que amenazan sanción a quienes los incumplan. Y el criterio que la individualiza de manera más precisa es que se trata de sistemas institucionalizados, esto es, que sus normas establezcan autoridades u órganos centralizados para operar de cierta manera con las normas del sistema (p. 106).
Finalmente agrega los órganos primarios de los sistemas jurídicos en los que ubica a quienes crean y derogan las normas (legislador), los que pueden señalar qué normas son aplicables en el caso concreto (los jueces) y los órganos a cargo de quienes está la ejecución de las medidas coactivas (Policía). Concluye el ilustre jurista con la inclusión de la obligación de aplicar por parte de los órganos primarios la regla de reconocimiento de Hart que no es otra cosa que verificar que cuando las normas son expedidas por el órgano competente deben ser aplicadas (pp. 109 a 111).
Para Kelsen (1953), la pluralidad de normas que integran el ordenamiento jurídico constituye un verdadero sistema cuando su validez reposa, en último análisis, sobre una norma única, la norma fundamental. Así, una norma pertenece a un orden determinado solo cuando existe la posibilidad de hacer depender su validez de la norma fundamental que se encuentra en la base de ese orden (p. 135). Para el caso colombiano, en la Constitución Política. Asimismo, el destacado jurista precisa que el Derecho puede ser observado únicamente como un sistema de normas a los cuales los hombres prestan o no conformidad, evento en el cual estamos frente al punto de vista estático o, desde una perspectiva dinámica, situación en la cual se pone el acento sobre la conducta humana a la cual se refieren las normas jurídicas (p. 43).
La ciencia jurídica la identificamos con el estudio del Derecho positivo en vigencia en un territorio en una época determinada. Por eso, como lo advierte Calsamiglia (2000), una primera aproximación nos llevaría a considerar que la ciencia jurídica es aquel saber que trata de describir el Derecho positivo (p. 17).
Abelardo Torré (2009) estima que lo que denominamos ciencia jurídica podemos llamarla ciencia dogmática del Derecho o simplemente dogmática jurídica y la define como “la ciencia jurídica que tiene por objeto el estudio, o mejor aún, la interpretación, integración y sistematización de un ordenamiento jurídico determinado, para su justa aplicación a la conducta intersubjetiva de la correspondiente comunidad social” (pp. 45 y 46).
García Maynes (1993) bautiza la ciencia jurídica como jurisprudencia técnica y señala que la misma tiene por objeto la exposición ordenada y coherente de los preceptos jurídicos que se hallan en vigor en un época y un lugar determinados, y el estudio de los problemas relativos a su interpretación y aplicación (p. 125). De esta forma podemos concluir con Radbruch (1993), la ciencia jurídica en estricto, o sea la ciencia dogmática del Derecho, la ciencia sistemática del Derecho, puede ser definida como la ciencia que versa sobre el sentido objetivo del Derecho positivo (p. 9).
El profesor Rodrigo Noguera Laborde (1994), realiza un amplio recorrido sobre esta institución, ubicando sus inicios en Roma, especialmente en la tarea de los jurisconsultos de la época imperial clásica (Gayo, Ulpiniano, Papiniano, Modestito y Paulo, entre otros). Con todo, afirma el ilustre jurista que fue en siglo XIX cuando esta disciplina se desarrolló ampliamente con la aparición de tres grandes escuelas del Derecho. La primera, conocida como de la exégesis, que se caracteriza por haber impulsado la expedición del Código Civil de Napoleón de 1804 y cuya tarea se centró en el estudio de las normas de dicho Estatuto. Luego, se destaca la escuela histórica del Derecho, con su máximo exponente Savigny que afirmaba que el Derecho es producto o manifestación del alma de los pueblos a través de sus expresiones más características como su lengua, tradiciones, religión, ect.
Finalmente, se encuentra la escuela liderada por John Austin en Inglaterra, conocida como escuela analítica de jurisprudencia y cuya finalidad se orientaba a encontrar los puntos comunes de los diferentes sistemas y sus diferencias más sobresalientes, con el fin de seleccionar de cada uno de ellos lo positivo y desechar lo que resultara inconveniente (p. 9).
Es común encontrar en muchos textos el cuestionamiento sobre el carácter de ciencia del Derecho, afirmándose con vehemencia por algunos que la ciencia jurídica no posee tal identidad por carecer de un objeto de estudio permanente en razón a sus continuas variaciones (por ejemplo el concepto de familia). De esta forma, Kirchman, citado por Calsamiglia (2000) afirmaba en una célebre conferencia dictada en 1847 en la sociedad jurídica de Berlín que “tres palabras rectificadoras del legislador convierten bibliotecas enteras en basura y que la jurisprudencia no es ciencia porque su objeto cambia” (p. 19).
La anterior aseveración encuentra su razón de ser en la equivocación de medir el Derecho con los criterios propios de las ciencias naturales, cuando en verdad debe ubicársele como una ciencia cultural4. Como lo afirma Noguera Laborde (1994), el Derecho es algo que estructura el hombre ya sea el Derecho natural o el Derecho positivo (p. 6).
Una mayor claridad sobre el tema en estudio se encuentra en la obra del profesor Jaime Giraldo Ángel (1999) quien explica que el Derecho como cualquier otra ciencia presenta dos niveles: el básico y el aplicado. Así, nuestra ciencia del Derecho puede ser visto como un producto cultural o como contenido normativo que surge de la primera. La primera perspectiva se dedica al estudio de los comportamientos sociales que presentan alguna importancia para el Estado, tales como el trabajo, la familia, las relaciones de producción, el delito, entre otros, con el fin de regularlos, promoverlos, prohibirlos, estimularlos o sancionarlos. Así surge el Derecho positivo de cada país.
Contando con ese Derecho positivo o ese conjunto de normas que autorizan o prohíben esos comportamientos, los abogados (jueces, litigantes), resuelven los problemas que se presentan en la sociedad y que son sometidos a su conocimiento. Esta es la dimensión del Derecho como ciencia aplicada. De esta forma, ratificando la condición de ciencia que debe reconocerse al Derecho, concluye el reconocido investigador:
El Derecho como ciencia tiene, por consiguiente, dos niveles: El primero se desenvuelve en la formulación de las hipótesis normativas que se consideran adecuadas para resolver los problemas de una comunidad, teniendo en cuenta los condicionamientos políticos, sociales y económicos dentro de los cuales ellas se deben desenvolver. Es el Derecho como ciencia básica, que constituye el objeto de la investigación sociojurídica.
El segundo parte de dichas hipótesis ya formuladas como postulados normativos, para aplicarlas a la solución de los conflictos para los cuales han sido elaborados. Es el Derecho como ciencia aplicada, que constituye el objeto de la investigación jurídica. (pp. 4 y 5).
En conclusión, siguiendo al profesor Monroy Cabra (1994), no hay duda que el Derecho es una verdadera ciencia (p. 26).
En el presente apartado definiremos de manera provisional el concepto de Derecho pues debe advertirse que en el capítulo siguiente de este trabajo se adelanta un detallado estudio del mismo. De esta forma, aceptamos que una noción corriente lo relaciona con la ley y el orden. De esta forma, cuando se actúa conforme a las reglas se afirma que la persona se comportó según el Derecho. Por el contrario, cuando se aparta de esa normatividad, se sostiene que obró torcidamente y que debe recibir la condigna sanción.
Para esta visión preliminar transcribimos el concepto que sobre Derecho ha expresado algunos juristas partiendo de aquella elemental suministrada por Carnelutti (2004): “Conjunto de leyes que regulan la conducta de los hombres” (p. 2). Abelardo Torré5 (2009) le agrega a esta primera definición el carácter de obligatoriedad cuando afirma que el Derecho es el sistema de normas coercibles, que rigen la conducta humana en su interferencia intersubjetiva (p. 23).
Para el profesor colombiano Rodrigo Noguera Laborde (1994) el Derecho es el ordenamiento de la vida social, expresado en un conjunto de normas, inspirado en la justicia y la seguridad, y orientado hacia el bien común de la sociedad (p. 34). Muy cerca de esta definición transita el profesor Vescovi (2001): “Diremos, entonces, que el Derecho es el conjunto de normas de conducta inspiradas en el ideal de justicia e impuestas coercitivamente que al determinar las facultades y obligaciones de cada uno hacen posible la coexistencia social” (p. 29).
Es conocido que la filosofía es una disciplina que pretende ofrecernos una visión amplia, exhaustiva del mundo, del hombre y de la actividad humana. De esta forma, como lo advierte García Maynes (1993), existe una gran diferencia de las ciencias en general con la filosofía en la medida que las primeras son explicativas o demostrativas y no realizan juicios de valor, en tanto que la filosofía se formula dos preguntas fundamentales: ¿qué es el mundo? y ¿qué valor tiene? (p. 119).
Ahora bien, entendida la filosofía del Derecho como una rama de la filosofía, debemos concluir que su propósito es ofrecer una visión sobre qué es el Derecho y trata de ofrecernos, acerca del mismo, la verdad autónoma, el conocimiento último y definitivo (Maynes, 1993. p. 119), o como lo sostiene Villar (1994) el objeto de la filosofía del Derecho, su objeto formal, es el todo del ser, o sea del Derecho (p.26).
El autor alemán Rodolfo Stammler, citado por Noguera (1994) es de la idea que la filosofía del Derecho es un saber sobre el Derecho con alcance absoluto, es decir, un conocimiento del Derecho desde el punto de vista de sus fundamentos y, como tal, indaga sobre el concepto y la idea del Derecho, vale decir, sobre lo que es el Derecho y sobre lo que el Derecho debe realizar (p. 7).
Por su parte, el jurista italiano Del Vechio, según la cita de Torré (2009), define la filosofía jurídica “como la disciplina que estudia el Derecho en su universalidad lógica, investiga los fundamentos y caracteres generales de su desarrollo histórico y lo valora según el ideal de justicia trazado por la pura razón (p. 56).
De esta forma podemos concluir que mientras la ciencia jurídica se ocupa de analizar las normas vigentes en un país en un momento determinado, es decir del estudio formal del Derecho, la filosofía del Derecho se preocupa por realizar una reflexión crítica sobre el Derecho, de sus valores y metas. O, como lo afirma Reale (1989) al establecer: ¿Qué es el Derecho? ¿En qué se funda o cómo se legitima el Derecho? Y ¿cuál es el sentido de la historia del Derecho? (p. 30).
Bobbio, Norberto. (1987). Teoría general del Derecho. Bogotá, Colombia. Editorial Temis.
Calsamiglia, Albert. (2000). Ciencia Jurídica. En: El Derecho y la justicia. Madrid, España. Editorial Trotta
Carnelutti, Francesco (2004). Cómo nace el Derecho. Bogotá, Colombia, editorial Temis.
García Maynes, Eduardo (1993). Introducción al estudio del Derecho. Cuadragésimo quinta edición. México, D.F. Editorial Porrua S.A.
Giraldo Ángel, Jaime. (1999). Metodología y técnica de la investigación jurídica. Octava edición. Bogotá, Colombia. Ediciones Librería del Profesional.
Hart, H. L. A. El concepto de Derecho. (1998). Buenos Aires, Argentina. Abeledro- Perrot.
Kelsen, Hans. (1995). Teoría general del Derecho y del Estado. México D.F., Universidad Nacional Autónoma de México.
Kelsen, Hans (1953). Teoría pura del Derecho. Francia. Editions de la Bacóniere
Monroy Cabra, Marco G. (1994). Introducción al Derecho. Bogotá, Colombia, Editorial Temis.
Nino, Carlos Santiago. (1991). Introducción al análisis del Derecho. Cuarta edición. Barcelona, España. Editorial Ariel, S.A.
Noguera Laborde, Rodrigo. (1994). Introducción general al Derecho. Bogotá, Colombia. Institución Universitaria Sergio Arboleda.
Radbruch, Gustav. (1953). Introducción a la filosofía del Derecho. México, Fondo de Cultura Económica.
Recasens Siches, Luis. (2006). Introducción al estudio del Derecho. México. Editorial Porrúa S.A.
Reale, Miguel. (1989). Introducción al Derecho. Madrid, España. Ediciones Pirámide.
Rocha Ochoa, Cesáreo. (2006). Manual de introducción al Derecho. Bogotá, Colombia. Universidad del Rosario.
Santofimio G., Jaime Orlando. (1998) Derecho administrativo. Bogotá, Colombia. Universidad Externado de Colombia.
Torré, Abelardo. (2009). Introducción al Derecho. Decimosexta edición. Buenos Aires, Argentina. Abeledo Perrot.
Vescovi, Enrique. (2001). Introducción al Derecho. 20ª. edición. Buenos Aires, Argentina. Editorial B de F.
Villar Borda, Luís (1994). Ética, Derecho y Democracia. Bogotá, Colombia. Ediciones Gustavo Ibáñez.
Gentil Eduardo Gómez Peña
Según algunos autores, Derecho –en sentido etimológico– proviene de las voces latinas directum y dirigere que significa conducir, enderezar, gobernar, llevar rectamente una cosa de un lugar a otro. Por consiguiente, en sentido amplio es sinónimo de recto, igual, neutro, sin torcerse o desviarse y, en sentido restringido quiere decir jus, expresión que en la antigua Roma se le daba al derecho creado por el hombre en oposición a Fas o derecho sagrado. Según Ossorio, Derecho es “la norma que rige, sin torcerse hacia ningún lado, la vida de las personas para hacer posible la convivencia social.” (1981, p. 226-410).
Las personas son, en principio, libres para actuar y desenvolverse acorde a su naturaleza. Sin embargo, en sociedad, esta libertad no es plena; se encuentra restringida por reglas aplicables por igual a todos los integrantes del cuerpo social, que están orientadas a disciplinar las relaciones de los individuos entre sí. De ahí, dice Petit, la palabra derecho, que se deriva de voz latina dirigiere, enlaza una regla de conducta. De este modo, dice el autor, “el Derecho es el conjunto de reglas que rigen las relaciones sociales.” (1988, p. 15).
El derecho es esencial en toda sociedad. Es una necesidad humana; no puede existir un conglomerado social sin un cuerpo de normas que regule la conducta del individuo como miembro de la colectividad. Aún los pueblos más primitivos fueron gobernados por normas obligatorias dictadas por los jefes o caciques que regulaban el comportamiento interno de cada tribu y sus relaciones con otros pueblos.1 El orden jurídico con la intervención de una autoridad encargada de hacerlo cumplir es fundamental para la convivencia pacífica de toda agrupación humana, pues el Derecho es un elemento cohesionador que garantiza su existencia; la ausencia de reglas directivas conduce al caos y a la anarquía total porque cada cual pretenderá actuar a su voluntad, imponer sus propias reglas y hacer justicia por sí mismo. Por medio del Derecho, los inevitables conflictos que se suscitan entre los individuos se resuelven de forma pacífica conforme a las reglas dictadas por la sociedad. El Derecho, dice Josserand:
Evoca en todas las lenguas la idea de dirección: (…); siempre y en todas partes lleva envuelta la idea de dirección, de rectitud, de disciplina; siempre y en todas partes, el Derecho puede ser definido con toda sencillez: la Regla social obligatoria. (T. I. V. I. 1952, p. 4)
Esta compleja regla social se vuelve más confusa en la medida en que se desarrolla y perfecciona. El Derecho le asigna al individuo en sociedad su lugar y le indica los derechos de que goza y que puede ejercitar con el amparo de los poderes públicos, así como también sus obligaciones y las consecuencias en caso de obrar contrario a las reglas de convivencia social. No obstante, dice Josserand, el Derecho no pone fin a las diferencias entre los individuos ni garantiza una perfecta armonía entre los asociados, porque como lo anota Ihering (cit. Josserand, 1953, p. 4), “la vida del Derecho es lucha, lucha de los pueblos, del Estado, de las clases, de los individuos”, pero por lo menos, agrega Josserand, permite resolver pacíficamente los inevitables conflictos al dar al individuo, lesionado en su persona y en sus bienes, la posibilidad de dirigirse a los tribunales y de obtener por medio de ellos, sin hacerse justicia así mismo, la cesación y la reparación de la injusticia sufrida.” (T. I. V. I. 1952, p. 4). Integrado el individuo a la sociedad, la justicia se vuelve más pacífica, porque las diferencias que surgen no se resuelven individualmente a criterio de cada cual, sino “socialmente” de acuerdo con las reglas dictadas por la comunidad.
Irradió gran parte de los ordenamientos jurídicos del mundo, dentro de ellos los países de América Latina, que siguiendo su línea de pensamiento elaboraron sus códigos e incorporaron en ellos sus instituciones fundamentos y principios, quedando así inmerso en la cultura jurídica de los pueblos el espíritu romanista del derecho que los ha guiado hasta nuestros días. Esta la razón para que en todo estudio sobre temas de naturaleza jurídica, convenga hacer referencia a la historia, principios e instituciones del Derecho romano.
El Derecho romano, dice Petit “es el conjunto de los principios de derecho que ha regido la sociedad romana en las diversas etapas de su existencia, desde su origen hasta la muerte del emperador Justiniano.” (1988, p. 17). Estos principios han permanecido intactos en la conciencia jurídica de todos aquellos pueblos que el Derecho romano irradió, aunque tendencias modernas se esfuerzan por imponer nuevos conceptos.
El Derecho romano se recibió con gran fervor en América Latina. Instituciones importantes adoptadas por muchos ordenamientos, dentro de ellos el nuestro, como la declaración de la voluntad,2 el enriquecimiento ilegítimo3 o sin causa, el cuasicontrato,4 entre otras, fueron incorporadas en sus códigos. En Chile, don Andrés Bello no solo se inspiró en sus fundamentos5 y principios6 para la elaboración del Código Civil de este país, la cual tuvo una recepción bastante amplia en América Latina, sino que además promovió y desarrolló su enseñanza bajo la forma de las instituciones. Las instituciones del Derecho romano de don Andrés Bello son consideradas “la base y el fruto de una actividad docente destinada específicamente a la preparación inicial del jurista.” Bello, enseñó en su actividad docente a la que dedicó su vida, que
El Derecho romano ha de estudiarse primera y ampliamente ‒o sea que es propedéutico con relación a las demás disciplinas‒ por un motivo de carácter lógico: en él se encuentran “los principios generales” de los cuales se deducen las varias soluciones particulares, los principios de un todo que tiene carácter sistemático e implica una enseñanza de esa naturaleza.(Schipani, 1989, p. 11-19).
No obstante la importancia que tiene el Derecho romano para los ordenamientos que recibieron su influencia, algunos autores en los últimos tiempos han negado su utilidad en tiempos modernos, pues consideran que, dada su antigüedad, “de renovarse, su enseñanza sería como un último resto de la escolástica de la Edad Media.”7 (Petit, 1988, p. 17). Otros, con criterio diferente, fieles a la tradición jurídica romanista defienden con tesón su utilidad actual. Así, Petit, resalta su conveniencia en época contemporánea de la siguiente manera:
• El Derecho Romano tiene una utilidad histórica. Afirma, que la legislación romana tiene por orígenes la costumbre y el Derecho romano. Recuerda, que títulos enteros del Código Civil, especialmente la teoría de las obligaciones, han sido extraídas del Derecho Romano. Por consiguiente, sostiene, que para un cabal entendimiento de sus disposiciones, es fundamental conocer las leyes antiguas de donde ellas nacen, pues es el medio más seguro de conocer y apropiarse de su verdadero espíritu y de apreciar su valor.
• El Derecho Romano debe ser estudiado como un modelo. Sostiene el autor, que este Derecho no incluye solamente leyes, sino también, y sobre todo, las aplicaciones hechas por jurisconsultos, las cuales se caracterizaron por “una lógica notable y por una gran delicadeza de análisis y de deducción” (Petit, 1988, p. 17) forma perfecta de interpretación jurídica muy útil para quienes se inician en el estudio del Derecho.
• El conocimiento del Derecho Romano es, además, para el estudio del Derecho, un poderoso auxiliar. Ilustra, que, salvo Inglaterra donde se aplica el Derecho consuetudinario, el Derecho Romano constituye la esencia de las principales legislaciones europeas. Así por ejemplo, el Derecho alemán es una combinación del Derecho germánico y del romano. España tiene como cimiento legislativo el Derecho Romano y el Derecho canónico, y en Italia, el Código Civil de 1865 tuvo como fuente de inspiración las leyes romanas, lo cual indica que muchos ordenamientos jurídicos del mundo se encuentran íntimamente ligados al Derecho Romano porque tomaron de él sus instituciones, fundamentos y principios.
• El Derecho Romano es indispensable para comprender la historia y la literatura romanas. En Roma, dice Petit, más que en cualquiera otra parte, los ciudadanos, por inclinación natural y por el sistema de organización judicial, estaban instruidos para la práctica del Derecho. “También el lenguaje de los historiadores y literatos de roma está profundamente impregnado de dichas dos características, quedando muchos pasajes sin comprender por parte de quienes ignoran el Derecho Romano, de lo cual da fe desgraciadamente, las traducciones.” (Petit, 1988, p. 17-18).
La doctrina ha expresado que los estudiosos del Derecho, al pretender dar una definición sobre este concepto, encuentran serias dificultades para lograrlo, más de lo que puede ocurrir con otras ciencias, en el momento de definir el objeto de su estudio.
Estas dificultades, en sentir de Nino, tienen su origen en el hecho de que los juristas y el común de la gente se encuentra atada a la idea clásica sobre la relación entre el lenguaje y la realidad que impide tener una idea clara sobre los presupuestos, las técnicas y las consecuencias que deben tenerse en cuenta cuando se define una expresión lingüística, en este caso “Derecho”. (p.11).
Para este autor, esta palabra es confusa, ambigua y vaga. Ambigua, porque tiene varios significados estrechamente relacionados entre sí, puesto que puede utilizarse para referirse al derecho objetivo,8 al derecho subjetivo9, a la investigación, al estudio de la realidad jurídica como objeto del Derecho en los dos sentidos que se acaban de mencionar. Y, es vaga, por cuanto “no es posible enunciar, teniendo en cuenta el uso ordinario, propiedades que deben estar presentes en todos los casos en que la palabra se usa” (2003, p.14). Es decir, porque que no tiene un significado único que permita, en el uso ordinario del lenguaje, ubicarlo en el sentido estricto de la ciencia.
Se afirma, que cuando se desea construir un concepto, en él deben aparecer sus factores esenciales “de tal manera que la noción abarque la totalidad de sus manifestaciones puesto que si alguna de ellas quedaren por fuera de la definición, evidentemente la labor científica habría resultado infructuosa.” (Bohórquez, 1998, p. 20). Así pues, si el vocablo derecho utilizado para referirse a esta ciencia carece de las propiedades que deben estar presentes en todos los casos donde la palabra se usa, el concepto así empleado es insostenible, no es científico.
Así, algunos autores le atribuyen al derecho, como propiedad en el lenguaje corriente, la coactividad, pero ocurre que no siempre está presente esta característica, como por ejemplo en el Derecho Civil en donde la mayor parte de las normas no contienen una sanción. Por ejemplo, el artículo 1495 del Código Civil que define el contrato no contiene una sanción, ni el artículo 1618 que refiere a la intención de los contratantes como regla de interpretación de los contratos tampoco incorpora una sanción.
También se ha propuesto como cualidad necesaria del concepto de Derecho que se trate de normas o reglas promulgadas por una autoridad, pero es evidente que la costumbre10 no tiene esta propiedad. Otros indican como propiedad característica del Derecho que constituye reglas generales aplicables a todas las personas sin distingo alguno, pero se choca con el caso de las sentencias judiciales que estructuran normas particulares.
No obstante, concluye Nino, la imprecisión de la palabra Derecho no quiere decir que no sea posible incorporarla a un sistema teórico alejada de esta vaguedad, pero en este propósito es imperioso “estipular un conjunto de propiedades como necesarias, aunque no lo sean estrictamente en el uso común, y nos conduce a excluir de la denotación de Derecho, algunos fenómenos que usualmente son nombrados con esta palabra.” (Nino, 2003, p. 11-15). Es decir, en la tarea científica de construcción del concepto de Derecho, se debe identificar y mencionar los factores que son de su esencia y que obliga, además, una labor de depuración tendente a excluir del término Derecho aquellos fenómenos que común e impropiamente se utilizan con este vocablo.
Las dificultades indicadas por Nino para definir la palabra Derecho, explica las más variadas definiciones que los autores han elaborado tratando de encontrar el verdadero significado que al Derecho –como ciencia– corresponda, pues los juristas estudiosos del tema aún no se han puesto de acuerdo “en el género próximo ni en la diferencia específica del concepto” (García Maynez, 2003, p. 3). Algunas definiciones de Derecho son las siguientes:
• Para Josserand, el Derecho es “la conciencia y la voluntad colectivas sustituyendo a las conciencia y a las voluntades individuales para determinar las prerrogativas, los derechos subjetivos de cada uno;” (T. I, V. I, 1952, p. 4-5)
• Carnelutti, por su parte, expresa que Derecho es “un conjunto de leyes que regulan la conducta de los hombres.” (2004, p. 1).
• Para Radbruch, Derecho puede definirse como “el conjunto de normas generales y positivas que regulan la vida social.” (1997, p. 47). Según este autor, el Derecho tiene las siguientes características
• Debe ser positivo, es decir, debe tener una realidad, presentar, por ejemplo la forma empírica de una ley o una costumbre.
• Debe ser normativo, o sea, que en cuanto a la materialización de la idea de Derecho, debe elevarse valorativa e imperativamente sobre el resto de la realidad.
• Debe tener carácter social, esto es, que por proponerse la realización de la justicia, debe regular la convivencia humana.
• Debe tener carácter general, y bajo este postulado por virtud de la justicia a que aspira, debe establecer la igualdad para todos a cuantos afecte.
• Para Ihering, “el Derecho es la forma que reviste la garantía de las condiciones de vida de la sociedad, fundada sobre el poder coercitivo del Estado”. (Diccionario Jurídico Espasa Calpe S. A. 1998, p. 301).
Sobre los valores fundamentales que el Derecho incorpora, algunos autores mencionan como tales la justicia y la seguridad jurídica. Otros indican la justicia, la equidad y la igualdad. De estos últimos, se afirma:
Son valores éticos que están presentes en la reflexión sobre el Derecho a lo largo de la historia. En muchas ocasiones se ha visto en el Derecho un instrumento idóneo para dar vida a esos valores e incluso se ha llegado a considerar que el Derecho en sí mismo es o debe ser justo, equitativo e igualitario. (Moncada Roa (2011, p. 12).
La justicia, según Goldschmidt, (Cit. Monroy, 1998, p. 54) es “el reparto de todos los bienes y males entre todos y cada cual de los hombres por personas autorizadas y de acuerdo con reglas derivas de la razón.” Según el mismo autor, la justicia en sentido objetivo es “la más expresiva e impresionante, la más grandiosa y especificada manifestación de la moral sobre la tierra.” Este concepto de justicia es aceptada por varios autores (Monroy, 1998); o de una forma más simple, como dice Capitant, justicia en el sentido jurídico de la palabra es “lo que es conforme al Derecho (jus).” (1979, p. 338).
La seguridad jurídica, según Ossorio, es la “Condición esencial para la vida y el desenvolvimiento de las naciones y de los individuos que la integran.” Representa, acota, “la garantía de la aplicación objetiva de la ley, de tal modo que los individuos saben en cada momento cuáles son sus derechos y sus obligaciones, sin que el capricho, la torpeza o la mala voluntad de las autoridades pueda ocasionarles perjuicios.” La seguridad jurídica, a su vez, agrega el autor, “limita y determina las facultades y los deberes de los Poderes Públicos.” (1981, p. 695).
Se ha expresado, que el Derecho es un conjunto ordenado y coherente de normas que tienen por objeto orientar y transformar el comportamiento humano. Así, según Bobbio, el enfoque que para el estudio del Derecho ha de darse es el normativo, y agrega que “el mejor modo de acercarse a la experiencia jurídica es aprehender los rasgos característicos y considerar el Derecho un sistema de normas, o reglas de conducta.” (2005, p. 3).11
Bobbio afirma que nadie tiene el monopolio de la palabra Derecho y que esta puede ser usada en sentido amplio o restringido; que no hay una definición verdadera y una falsa “sino, cuando más solo una definición más o menos oportuna”. En su opinión, es más conveniente una definición del Derecho en sentido amplio, “porque limitando el significado de la palabra “Derecho” a las normas de conductas dictadas por el poder estatal, se va contra el uso lingüístico general que llama Derecho también al Derecho internacional y al de la Iglesia, y se puede crear cierta confusión.” (2005, p. 11)
La mayoría de los autores al definir el Derecho limitan su contenido a la ley encaminada a transformar el comportamiento humano. Así, Monroy dice que “el objeto del Derecho es regular la conducta de los asociados por medio de normas jurídicas.” (Monroy, 2003, p. 33. Cit. Alviar García). En igual sentido Goldschemidt quien afirma que el Derecho “tiende a regular conductas humanas, por medio de normas, buscando la realización de la justicia.”
Sin embargo, para algunos autores, definir el Derecho haciendo referencia a la norma y a su objeto de transformar la conducta de los ciudadanos, es reseñar apenas una parte de su objeto, pues estiman que el contenido del Derecho va más allá de la ley encaminada a transformar el comportamiento humano, es decir, es más conveniente tomarlo en sentido amplio para no quedarnos con una visión del Derecho limitado al texto de la ley. (Alviar García, p. 134), pero los autores, por regla general al definir el Derecho, limitan su contenido a la ley encaminada orientar y transformar el comportamiento humano.
El individuo en sociedad se encuentra inmerso en un mundo de normas que orientan su comportamiento y le indican qué le está permitido y qué le está vedado. Las normas jurídicas representan apenas una parte de esta diversidad de normas, pues, como enseña la doctrina, además de este tipo de normas se encuentras otras de carácter religioso, morales, sociales, consuetudinarias, de cortesía, de buena educación, etc. (Bobbio, 2005).
En la vida cotidiana las personas se encuentran con ciertas reglas que le exigen un determinado comportamiento: “no siga sin ser autorizado”; “prohibido el ingreso a particulares”; “no corra”, “silencio”, etc. Estos mensajes indican una línea de comportamiento exigida a todas las personas que la experiencia ha enseñado que son útiles para imponer el orden social, sin lo cual no es posible la convivencia pacífica. Muchos de estos carteles indicativos, según Bobbio (2005), son reglas del Derecho.
Para algunos autores,12 el vocablo Derecho puede tomarse en tres sentidos diferentes, así:
En este significado designa el conjunto de normas o reglas que guían la actividad del individuo en sociedad que incorporan una sanción para en caso de incumplimiento. Es, en suma, el conjunto de normas que rige el comportamiento de una sociedad. Así se usa cuando se hace referencia al Derecho penal o civil, o a las cualidades o defectos del Derecho francés.
En este sentido, designa el conjunto de facultades, prerrogativas o poderes que la ley le otorga a los individuos para hacer efectivos los derechos reconocidos por el orden jurídico, o, como dice Aftalión y Vilanova, “formula la situación jurídica de un individuo y así se usa en expresiones tales como “tienes derecho a una indemnización”, “el propietario tiene derecho a pedir el desalojo, etc”. (Afatalión-Vilanova, 1994, p. 10)
Como portador del valor de justicia. Para otros autores, como Monroy, la palabra Derecho también se emplea para indicar:
• Derecho valor, utilizada para hacer referencia a algunos impuestos como los aduaneros o en impuesto a las importaciones. El autor considera que el significado en este sentido es incorrecta y que carece de precisión técnica.
• Como sinónimo de ciencia del Derecho o Derecho concepto, entendido como criterio doctrinario usado para decir, por ejemplo, facultad de Derecho o estudiante de Derecho.
• El Derecho como pretensión, para designar el Derecho subjetivo o facultad jurídica que tienen las personas para realizar libremente determinados actos con exclusión de los demás. Así, el Derecho a la propiedad o el Derecho al sufragio.
• Derecho como norma o sistema de normas, para referirse al Derecho objetivo o conjunto de reglas de conducta que rigen la convivencia del individuo en sociedad. Se usa para hacer alusión, por ejemplo, al Derecho Civil o al Derecho español
• Derecho como sinónimo de ideal de justicia.
• Para referirse al Derecho positivo y el Derecho natural. Por el primero se entiende el sistema de normas jurídicas que informa y regula la vida de los asociados; y, por el segundo, el conjunto de normas reguladoras de la conducta humana, justas eternas e inmutables, o, como dice Capitant, “es el Derecho común a los hombres y a los animales, por oposición al jus gentium, común a todos los hombres.” (1979, p. 212).
Aftalión E. Vilanova, J.(1994), Introducción al Derecho, 2ª Edición, Bogotá Colombia: Editorial Abeledo-Perrot.
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Josserand, L.(1952). Derecho Civil (Santiago Cunchillos y Manterola Trad.) T. I. Vol. I., Buenos Aires Argentina: Ediciones Jurídicas Europa-América, Boch y Cia- Editores.
Kelsen, H. ¿Qué es la Justicia?, Biblioteca de Ética, Filosofía del Derecho y Política.
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Ossorio, M. (1981). Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales. Buenos aires Argentina: Editorial Heliasta S.R.L.
Petit, E. Tratado Elemental de Derecho Romano (D. José Ferrández González Trad.), México: 4ª Edición, México: Editorual Porrúa S. A.
Radbruch, G. (1997). Introducción a la Filosofía del Derecho. Bogotá Colombia: Fondo de Cultura Económica.
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María Cristina Solano de Ojeda