Editado por el Departamento de Publicaciones de la Universidad Externado de Colombia en julio de 2015
En cuanto a la contraposición de derecho natural y positivismo jurídico, se trata de una contraposición verdaderamente “clásica”. Ningún manual de filosofía del derecho excluye este tema, no hay una sola discusión de filosofía del derecho en la que –sea como reproche, sea como sustento argumentativo– enunciados iuspositivistas o iusnaturalistas pudiesen carecer de importancia.
Después de todo, se trata de un conflicto irresoluble entre dos maneras muy distintas de concebir y comprender el derecho. Uno puede, como lo hace Heinrich Rommen, hablar de un “eterno retorno del derecho natural”1;con igual razón se puede hablar, empero, del eterno retorno del positivismo jurídico. En lo que sigue no deseo resolver este conflicto en modo alguno; solamente se debe desarrollar en la medida de lo posible una comprensión precisa de qué posiciones son adecuadamente etiquetadas como iusnaturalistas o como iuspositivistas y cuáles no. Y aquí se hace manifiesta una gran cantidad de malentendidos y juicios equivocados, a saber tanto en relación con el positivismo jurídico como con el derecho natural2.
El peligro de distorsiones generalizantes en el caso del iusnaturalismo es bastante grande, debido a la variedad de sus formas. No se exagera, en efecto, cuando se afirma que, en realidad, la historia del pensamiento jurídico fue –casi en su totalidad– una historia de doctrinas iusnaturalistas. Esto está relacionado, sobre todo, con la versatilidad, la necesidad de modificación y la imprecisión del concepto de iusnaturalismo3. Así, en el caso del atributo “naturaleza”, éste puede ser situado en el mundo exterior, el que es visto en la filosofía estoica como un mundo racionalmente estructurado y ordenado (el así llamado iusnaturalismo “cosmológico”); sin embargo, también puede ser considerada como la naturaleza del hombre, y aquí de igual manera remitirla a su constitución biológica (el caso de los sofistas), a su naturaleza menesterosa (HOBBES), o a su naturaleza racional, y aquí la razón puede ser entendida, a su vez, como la comprensión de los fines esenciales de la vida objetivamente determinados (TOMÁS de AQUINO), o como el establecimiento autónomo por la comprensión humana (KANT). Similares distinciones se pueden efectuar respecto de lo que se deba entender por “derecho”: puede ser la participación en la razón del mundo (CICERÓN), la revelación divina (AGUSTÍN), como también las reglas de la prudencia derivadas de nuestro afán de autoconservación (HOBBES) o principios puros de la razón (KANT). Ya en el derecho romano del Corpus iuris civilis, más exactamente en la parte titulada “instituciones”4, se encuentra una distinción significativa entre el “ius naturale” (“aquello que la naturaleza ha enseñado a todo ser vivo”, Inst. 1, 2, pr) y el “ius gentium” (“lo que la razón natural ha determinado para todo ser humano, lo que es respetado de igual manera por todo pueblo”, Inst. 1, 2, 1; sin embargo, compárese 2, 1, 41)5.
Si se considera aun, además de lo ya mencionado, la extensión de posiciones iusnaturalistas desde la Antigüedad griega, pasando por el Medioevo cristiano, hasta la Modernidad con su cambio estructural de un iusnaturalismo, más bien de carácter ontológico, a uno de carácter racionalista, se hace completamente evidente que las caracterizaciones generales no pueden hacer justicia a la pluralidad de las posiciones. Sin embargo, existe la necesidad de caracterizaciones generales de ese tipo, y así este tipo de atribuciones son hasta hoy pan de cada día. Se pueden mencionar nombres absolutamente famosos: MAX WEBER ha resaltado en sus trabajos correspondientes sobre todo el carácter revolucionario del iusnaturalismo, mientras HANS KELSEN, en sus incesantes y reiterados ataques a cualquier tipo de iusnaturalismo, ha representado a este casi siempre como afirmativo y conservador6.
En lo que sigue, no se trata de mostrar la abundancia de posiciones particulares y, en cierta manera, reclamar para cada una de ellas un estatus determinado, sino, al contrario, mostrar con algunos ejemplos que las concepciones generales usuales sobre “el” iusnaturalismo o “el” iuspositivismo no son adecuadas en absoluto o en la generalidad en que son usualmente formuladas. En primer plano, al respecto, se encuentra la pregunta por la legitimidad de la sentencia “el derecho natural tiene preeminencia sobre el derecho positivo” (sobre ello 2.). Luego se examina si al iuspositivismo realmente le es propia la idea de una pretensión de obediencia frente a la ley positiva (3.). Al esclarecimiento de la relación entre derecho y moral tanto en doctrinas iusnaturalistas como en teorías iuspositivistas (4.) le siguen, finalmente, observaciones sobre ideas equivocadas en torno a la aplicación del derecho en el iusnaturalismo y el iuspositivismo (5.).
Cuando, en lo que sigue, se ponga en tela de juicio la sentencia “el derecho natural tiene preeminencia sobre el derecho positivo”, es posible que ello, al inicio, sorprenda, pues si hay una característica que sea aplicable a prácticamente toda doctrina iusnaturalista, es, sin duda, aquella por la que el derecho natural se basa en normas prepositivas y supraempíricas. Estas no son producto del acuerdo humano, sino que constituyen su criterio inquebrantable7. MAX WEBER, con el fin de caracterizar esta preeminencia normativa, ha hablado gráficamente del “derecho del derecho”8.
a) Así entonces, por razones bastante bien comprensibles, está muy extendida la idea de que el derecho natural tiene preeminencia sobre las normas del derecho positivo que le son contrapuestas9. Esta idea no es solo supuesta intuitivamente, sino que, en cierto modo, está presente en la cuna del pensamiento jurídico-filosófico. Precisamente con la mayor jerarquía de las normas divinas frente a los variables ordenamientos y disposiciones jurídicas de los gobernantes mundanos justifica la ANTÍGONA de Sófocles su acto de desobediencia frente a CREONTE. Los famosos versos rezan: “No pensaba que tus proclamas tuvieran tanto poder como para que un mortal pudiera transgredir las leyes no escritas e inquebrantables de los dioses. Éstas no son de hoy ni de ayer, sino de siempre, y nadie sabe de dónde surgieron”10.
b) Y también en las doctrinas iusnaturalistas un tanto más sistemáticamente elaboradas del estoicismo y del medioevo cristiano (la Escolástica), con su clara jerarquía de leges(lex aeterna, lex naturalis y lex humana/positiva), nada parece ser más evidente que la mayor jerarquía del derecho natural frente al derecho mundano. La concordancia del derecho positivo con el derecho natural y divino vale como supuesto de validez y vigencia. En caso de contradicción se impone (naturalmente) el estrato normativo superior. El jurista reconoce allí, de inmediato, el conocido principio del derecho romano: “lex superior derogat legi inferiori”11. La ley superior supera a la inferior: “el derecho natural supera al derecho positivo”12. Al respecto, se pueden nombrar muchos ejemplos famosos, así CICERÓN13, AGUSTÍN14o TOMÁS DE AQUINO15.
c) Pero en el caso de TOMÁS se muestran ya igualmente fuertes limitaciones a la preeminencia demasiado abrupta y categórica del plano normativo de mayor jerarquía16. Por un lado, la amplitud e indeterminación de la norma fundamental de la lex naturalis (“el bien ha de hacerse y buscarse; el mal ha de evitarse”)17 tiene como consecuencia su escaso poder de determinación. Ella no puede, de modo particularmente preciso y minucioso, dirigir la configuración y fijación de los niveles normativos inferiores, ni tampoco formular las normas correspondientes. De ahí que entren en consideración numerosas y variadas posibilidades y modalidades de configuración para el establecimiento de una positiva. Ahora bien, uno debe representarse (contra un argumento expuesto particularmente y a menudo por KELSEN, aunque nada convincente en este respecto18) la legislación en sistemas iusnaturalistas, o bien según concepciones iusnaturalistas, precisamente no como la mera “copia” del pretendido completo ordenamiento normativo del derecho natural19.
d) Sin embargo, debe concederse que la apertura de principio para individualizaciones y la concesión de márgenes para la configuración no destruyen por completo la idea de la preeminencia jerárquica (derogativa) del estrato normativo superior en casos de conflicto o colisión, sino que solamente la restringe a menos casos de aplicación. Pero la relativización va un poco más allá, como uno puede nuevamente ver bien en el caso de TOMÁS. En efecto, él denomina claramente legis corruptio a la norma que va contra el derecho natural, esto es, no como correspondencia y concreción del derecho superior establecido, sino como su destrucción, como su depravación20. No obstante, él añade en la siguiente quaestio, que bajo determinadas circunstancias se puede estar absolutamente obligado a cumplir normas de ese tipo, con el fin de evitar escándalo o grave desorden (propter vitandum scandalum vel turbationem21lex aeternapotestas ordinis2223Secunda secundaelex divina24